Innovación y competencia: ¿hora de suprimir los modelos de utilidad?

La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) ha publicado su Informe sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de Patentes, en el que analiza las implicaciones de este proyecto normativo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente. Entre otras conclusiones (relacionadas con el procedimiento, los agentes de la propiedad industrial y las tasas), la Sala señala la necesidad de reevaluar la conveniencia de mantener la figura del modelo de utilidad.

La expectativa de un monopolio futuro constituye un incentivo para la innovación.  De ahí que la legislación de patentes otorgue un derecho de propiedad especial al titular de determinadas invenciones -a cambio de su publicación- para su explotación exclusiva durante un período de tiempo determinado, lo que incluye la facultad de impedir su utilización por todo tercero que no cuente con su consentimiento. La patente, por lo tanto, sirve para incentivar la innovación y el conocimiento mediante el otorgamiento de un derecho de exclusiva.  Según la LP, que entrará en vigor el próximo 1 de abril sustituyendo a la vigente Ley de 1986, su otorgamiento sólo está justificado cuando se trate de una invención nueva que implique actividad inventiva y resulte susceptible de aplicación industrial.

La novedad implica que la invención para la que se pretende obtener la patente no se encuentra comprendida en el denominado «estado de la técnica» (art. 6.1 LP), constituido «por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP). Se considera que una invención implica una actividad inventiva si dicha invención «no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia» (art. 6.3 LP). La aplicación industrial es un requisito que resulta satisfecho por toda invención que tenga por objeto un producto o procedimiento susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

Además, la LP permite seguir protegiendo como modelos de utilidad las invenciones susceptibles de aplicación industrial que, siendo nuevas e implicando actividad inventiva, consistan en dar a un objeto o producto una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación (art. 137 LP). A diferencia de lo establecido para la patente, para considerar que una invención implica una actividad inventiva protegible mediante un modelo de utilidad basta con que no resulte del estado de la técnica de una manera muy evidente para un experto en la materia (art. 140 LP). El modelo de utilidad, por lo tanto, permite proteger invenciones que implican una actividad inventiva inferior a la exigida para la concesión de una patente.

Según la Sala de Competencia, el fundamento económico de las patentes radica  en consideraciones de eficiencia dinámica. En todo sistema de patentes existe un aparente conflicto inherente entre los objetivos de fomento de la innovación, por un lado, y de promoción y defensa de la competencia, por otro. Ex post, para el interés general sería más conveniente que, una vez publicada, toda invención pudiese ser explotada inmediatamente por cualquier operador; ex ante, los incentivos para innovar disminuirían si, a falta de cualquier protección, cualquiera pudiese aprovecharse del esfuerzo inventivo de otros. Según el Informe, mediante el sistema de patentes se pretende

“paliar dicho fallo de mercado e incentivar, en consecuencia, la innovación y la inversión pública y privada en I+D+i. Se persigue, así, la eficiencia dinámica mediante el incentivo a la innovación y a costa de la ineficiencia estática que produce la situación monopolística inherente a una patente.”

Puesto que constituye una restricción de la competencia, la atribución de un monopolio legal sólo estará justificada cuando resulte objetivamente indispensable para el fomento de la innovación. Más aún, según el Informe:

“(…) se considera, en coherencia con la visión de otras autoridades de competencia-confirmada por la jurisprudencia-, que el sistema de patentes debe diseñarse de forma que conjugue, de forma complementaria, los objetivos de fomento de la innovación y la promoción y defensa de la competencia.”

En este sentido, ya en su Informe al Anteproyecto de la actual LP, la Sala de Competencia señaló ya en 2014 que la figura de los modelos de utilidad pudo haber estado justificada en el pasado para incentivar la modernización de los productos españoles mediante la introducción en el mercado de adaptaciones de novedades procedentes de otros países; sin embargo, en la actualidad convendría replantearse el mantenimiento de una figura que permite la concesión de monopolios a invenciones que no satisfacen los niveles de exigencia de las patentes. En este mismo sentido, la CNMC señala una vez más que:

“[…] Los modelos de utilidad funcionan como patentes de baja intensidad, generando monopolios para invenciones que no han demostrado superar los estándares de novedad y actividad inventiva, presupuestos de toda invención patentable, tanto jurídica como económicamente. Al concederse sin examen previo52 crean barreras a la entrada pues se traslada a los demandados – y, por tanto, competidores actuales o potenciales- la carga de impugnar, en tiempo y forma, estos derechos exclusivos. Además, pueden frustrar, si se mantienen, la consecución del objetivo de favorecer la innovación y, en último término la competencia, ya que puede darse el supuesto de que las solicitudes de patente que no cumplan los requisitos de patentabilidad sean reconvertidas en modelos de utilidad, lo que generaría el efecto contrario de pervertir el sistema.

Se recomienda que se efectúe una evaluación del mantenimiento de la figura de los modelos de utilidad desde la óptica de los principios de necesidad, proporcionalidad y mínima restricción, teniendo en cuenta los factores anteriores. En caso de no superarse este test, se recomienda la eliminación de la figura mediante la oportuna reforma. En el supuesto de fundamentarse su mantenimiento, se recomienda que al menos se sometan, como las patentes, al régimen de examen previo.”