CONFEBUS contra BLABLACAR: ¿disparando (sólo) al pianista?

El juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid ha desestimado la demanda presentada por la Confederación Española de Transporte en Autobús (CONFEBUS) contra Comuto Iberia S.L., y Comuto S.A. por la realización de actos de competencia desleal, consistentes en actuar a través de la plataforma BLABLACAR como una empresa de transporte sin contar con la autorización correspondiente. El asunto ha recibido una gran atención por parte de los medios de comunicación y la opinión pública (lo que ha conducido al juez a la discutible inclusión en la sentencia de  un preliminar de 5 páginas sobre la independencia judicial). Por otra parte, aunque el fallo resulte acertado, el razonamiento en que se basa es expuesto de manera un tanto desordenada y confusa.

Según la sentencia, “la cuestión debe centrarse en algo muy definido, como es, si las plataformas que lideran COMUTO IBERIA y COMUTO, sociedades ligadas entre sí por una cuestión regional, son o no protagonistas de actividades contrarias a la legislación de la competencia” (F.J. Segundo). A partir de aquí, la argumentación –tal vez como consecuencia del propio planteamiento de la demanda- salta de un aspecto a otro, mezclando elementos relativos a la actividad de la plataforma con otros relacionados con la actividad de los prestadores del servicio subyacente (los argumentos pueden verse reordenados aquí).

En primer lugar, la sentencia trata de dilucidar cuál es la naturaleza del servicio prestado por BLABLACAR. Ésta es una plataforma que permite poner en contacto a conductores que disponen de plazas disponibles con pasajeros que quieren viajar a la vez al mismo destino. La duda sobre si constituye, además, un servicio de transporte, se plantea porque BLABLACAR,

“además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto” (F.D. Tercero)

En este sentido, entiende la demandante que BLABLACAR actúa como empresa de transporte sin las autorizaciones exigidas por la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre (LOTT) y sus normas de desarrollo, debido a que

“el viaje se abona por plaza, tiene gastos de gestión, horario de viaje y desplazamiento, abono a través de una tarjeta bancaria, etc., y que BLABLACAR traslada al conductor posible la solicitud de hacer el viaje con él, le carga en la tarjeta el importe, le notifica un número de reserva una vez que recibe la aceptación por el prestador del servicio, que envía un whatsapp para quedar con él. BLABLACAR a través de COMUTO SA desde Francia le envía un ticket desglosando el importe abonado y los gastos de gestión además del IVA.

Además BLABLACAR controla que los datos del usuario son correctos, fija un perfil para el conductor sobre el número de viajes y opiniones de los usuarios y retiene el importe hasta 10 días después del viaje después de cuyo transcurso el conductor recibe una transferencia. Añade que BLABLACAR además de establecer las condiciones penaliza en caso de cancelación al usuario e indemniza al conductor.

Añade, como cuestión sustancial que: 1) el conductor obtiene un lucro, 2) que los gastos de desplazamiento son inferiores que los ingresos, 3) que si hay más pasajeros aumenta el lucro, y así hace un cálculo de diversos viajes con el coste del combustible donde el prorrateo de dicho coste es inferior al gasto que tiene el conductor, prueba de que hay un beneficio” (A.H. Primero).

El juez despacha la cuestión rápidamente:

“En realidad, por las pruebas practicadas, y salvo desviaciones excepcionales que tampoco supondrían una evidencia clara de que BLABLACAR es una sociedad que realiza labores de transporte de viajeros, queda probado al criterio de este Tribunal que BLABLACAR realiza una actividad ajena a la regulada por la LOTT, pues poner en contacto a particulares con más o menos requisitos, con un control de pagos, con una crítica de las personas intervinientes sobre retrasos o sobre la calidad de otros servicios no es una actividad sujeta a la ley de ordenación del transporte terrestre.

Sin ninguna duda BLABLACAR ha generado una plataforma no para organizar el transporte, sino para poner en contacto a particulares que quieren realizar un viaje juntos, y compartir determinados gastos del trayecto, y para dar calidad al servicio de contacto ha puesto unos márgenes y unos límites y un formato de actuación, que en modo alguno es obligatorio para quienes lo usan o para quienes prestan una plaza en su coche para realizar el trayecto. Éstos no están contratados por BLABLACAR, ni pertenecen a una empresa o a una industria dedicada a este fin. Son particulares que a su cuenta y riesgo se ofrecen a la plataforma buscando a personas que tengan interés en realizar ese mismo viaje y pagar, no en el sentido de pagar un canon o un servicio, sino de pagar, -en el fondo es el concepto del pago el que define la cuestión-, el coste de un viaje” (F.D. Cuarto).

En mi opinión, el juez podrá considerar probado –o no- cuáles son los actos que realiza BLABLACAR, lo que constituye una cuestión de hecho que, como tal, ha de ser probada; pero si tales hechos –una vez considerados probados- están regulados por la legislación sobre transporte o no es una decisión puramente jurídica, que, hasta aquí, parece insuficientemente motivada: el juez reconoce que la plataforma identifica y selecciona a los conductores, configura las normas de conducta, fija los precios, recibe el pago del viajero, descuenta una comisión “por su propia existencia y funcionamiento” (?) y, a los diez días, remite una transferencia al conductor. Curiosamente, y a pesar de las evidentes analogías, el mismo juez ni siquiera entró a analizar tales aspectos para ordenar el cese de la actividad de UBER POP en su Auto de  9 diciembre de 2014  (un resumen del estado del asunto UBER, aquí), conforma al cual:

“La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello (…).  

En el presente caso  existen motivos que aconsejan que la adopción de las medidas se haga con la mayor brevedad posible ya que existen indiciariamente conductas ilícitas que se agotan en sí mismas como es el reiterado servicio de transporte de viajeros que se viene prestando desde hace semanas en Madrid, y con anterioridad en otros puntos del territorio nacional, con la afección directa al servicio público impropio del taxi. La actual universalización de la comunicación y contratación por internet de un sistema que se sitúa presuntamente en el margen de la legalidad requiere una posible respuesta judicial previa en espera de la cognición plena en el proceso declarativo posterior (…). 

En el presente caso, es procedente acordar la medida cautelar interesada, sin previa audiencia de la demandada, dado que de no hacerse así , se podría comprometer la efectividad de la medida, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento relativo a derechos que vienen protegidos por la Ley de competencia desleal y solicitándose como medida cautelar la cesación y prohibición en España, y subsidiariamente en la Comunidad de Madrid, de la prestación y adjudicación del servicio de transporte de viajeros en vehículos bajo la denominación “uber pop” (…). 

La actuación de la demandada intermediando entre transportistas sin licencia y usuarios, como genuina actividad mercantil, sin cumplir los requisitos administrativos para el transporte de viajeros, determina la necesidad de adoptar en su caso la medida sin esperar al trámite contradictorio, que en todo caso podrá ser opuesto por aquélla si muestra su disconformidad con la misma.“

Ciertamente, la Comisión Europea (“Una Agenda Europea para la economía colaborativa”) ha reconocido la posibilidad de someter a las plataformas colaborativas (en este caso, BLABLACAR) a determinados requisitos de acceso al mercado depende de si se limitan a proporcionar un «servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un prestatario de servicios» (en cuyo caso ofrecen un servicio de la sociedad de la información que, en cuanto tal, no puede estar sujeto a autorizaciones previas) o van más allá de la mera intermediación entre los prestadores de los servicios y sus usuarios, (en cuyo caso pueden ser también consideradas como proveedores del servicio subyacente, sujetas a la normativa sectorial específica). Ese análisis deberá realizarse caso por caso, resultando decisivo el nivel de control o influencia que la plataforma ejerce sobre el prestador efectivo de los servicios.

Sin embargo, aunque tal vez lo haga como consecuencia de la redacción de la demanda, la sentencia no debería limitarse a analizar si BLABLACAR actúa como empresa de transporte o como servicio de la sociedad de la información: lo relevante es si realiza un acto de competencia desleal; y, para determinarlo, sería necesario también analizar con más detenimiento si resulta desleal la actuación de los conductores que prestan efectivamente el servicio de transporte. La sentencia –y esta parece ser la principal diferencia con el asunto UBER- parece descartarlo de pasada e indirectamente por dos motivos:

      (1)   Los conductores no realizan actividades reguladas por la legislación de transporte:

“¿Se puede definir que el que pretende hacer el viaje o el que lo hace están inmersos en la regulación de la LOTT según el art. 156.1? Hay dudas de que sea de aplicación el art. 156.1 o 101 de la LOTT, ya que en estos artículos se regulan quienes no están afectos a su regulación. Y así no lo están los familiares, otras personas que convivan y tengan una relación de dependencia personal o laboral de carácter doméstico o una relación social de amistad o equivalente. Si una persona coge a otra persona por capricho en la puerta de un bar o porque se lo recomienda un amigo suyo para viajar con él y pagar el coste del viaje ¿está incluido en la definición? Evidentemente no está incluido en la LOTT dada la indefinición con la que está enunciado el texto del artículo. Lo que significa amistad a los efectos de la regulación legal o “equivalente” forma parte de la falta de actualidad de la legislación existente, pero tal ambigüedad impide que los contactos que se realizan a través de una plataforma como BLABLACAR no puedan ser incluidos en las excepciones de la aplicación de la LOTT. La equivalencia va mucho más allá, y tendrá que definirse la intención de la ley con otros parámetros, pero desde luego en absoluto por la pretensión de la parte actora de no haber sido incluidos en la excepción que establece la regulación a la que se acoge para intentar la prohibición. Esta equivalencia de amistad encaja perfectamente en que dos personas se pongan de acuerdo para realizar un viaje juntos, sin que sea aplicable el precepto excepcional limitador a la situación legal que nos ocupa enjuiciar. En definitiva las pretensiones de la actora no pueden basarse en el enunciado de los artículos que dice relativos a la relación de los conductores con las personas que comparten el transporte, pues las prohibiciones solo pueden ser aplicables cuando afecten a la legislación y al orden público, y es evidente que ello tiene que tener una interpretación restrictiva de la prohibición como todas las prohibiciones, lo que aquí por las dudas no se da” (F.D. Cuarto).

(2)   Los conductores no persiguen ánimo de lucro:

“(...) tampoco ha de entenderse que los precios que la plataforma exige, orienta o como quiera definirse la regla que establece en su página web, sean precios que persigan un ánimo de lucro, y aunque algunos conductores pretendan subir el precio de compartir el viaje por encima de estos límites, la plataforma recomienda no usarlos por ser personas que usan indebidamente la plataforma. El que una persona pretenda lucrarse utilizando la plataforma, a la vista de los datos aportados, tiene carácter excepcional, pero no está entre los objetivos de BLABLACAR.”

Aunque para exigir una análisis más profundo habría sido necesario traerlos al proceso (con las consiguientes consecuencias, por ejemplo, en materia de costas), el demandante debería demostrar además que, con independencia de que compitan con otros medios de transporte, los conductores participan en el mercado (art. 3 de la Ley de Competencia Desleal) y actúan con una finalidad concurrencial (art. 2). Si lo hicieran en infracción de las normas que regulan el transporte terrestre, resultaría inevitable concluir que BLABLACAR estaría actuando como cooperador en la realización de un acto de competencia desleal. Y, conforme al artículo 34 de la Ley 3/1991:

“Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización.”