Sanciones a los directivos por ilícitos antitrust: ¿entre la criminalización y la clemencia, pasando por la responsabilidad mercantil?

Por Fernando Díez Estella

Como es sabido, en su intervención en el Congreso de los Diputados del pasado 22 de abril, el Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada, señaló que era su intención la de potenciar las facultades que el artículo 63.2 LDC le otorga al regulador español para sancionar, con multas económicas personales, a aquellos directivos de empresas que hubieran tenido un papel de especial protagonismo en una conducta anticompetitiva de las prohibidas por la Ley 15/2007. En sus palabras:

"Debo adelantarles también que la capacidad disuasoria del sistema sancionador puede apoyarse —y esta es una vía que queremos potenciar— acudiendo a lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de defensa de la competencia, que prevé multas de hasta 60 000 euros a los directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión prohibida; cuestión nueva que quería compartir como primicia con sus señorías".

El empleo de esta herramienta sancionatoria no estaba contemplado en  el Plan de Actuación para 2015 aprobado pocos meses antes por la propia CNMC, pero sí en el de 2016, y de hecho se ha convertido en uno de los protagonistas del enforcement antitrust en nuestro país. En dos Resoluciones del presente año 2016, AIO (Expediente S/DC/0504/14, de 31 de marzo) e INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (Expediente  S/0519/14, de 6 de julio) la CNMC ha impuesto, por primera vez desde su creación en 2013, sanciones económicas no sólo a las empresas integrantes del cártel sino a los directivos implicados en los acuerdos anticompetitivos.

En el primer caso, la CNMC ha sancionado con un total de 128,8 millones de euros a siete empresas fabricantes de absorbentes de incontinencia urinaria para adultos y a la Federación Española de Fabricantes (FENIN) por una infracción del artículo 1 LDC, y a cuatro de sus directivos con multas por un importe total de 29.000 euros. En el segundo, la CNMC ha multado con un total de 5,58 millones de euros a las empresas Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A; Jez Sistemas Ferroviarios, S.L., Talleres Alegría, S.A. y Duro Felguera Rail, S.A.U., y a nueve de los directivos de estas empresas, con multas por un total de 65.550 euros, por su participación en el cártel.

En este breve comentario se hará una valoración de su eficacia como mecanismo de disuasión, que podemos situar como a mitad de camino entre la clemencia -inmunidad total al primero que delate la existencia de un cártel y aporte información y pruebas que permitan incriminar a sus integrantes- y la criminalización -elevar el cártel de ilícito administrativo a delito penal-, pasando por la responsabilidad mercantil de los administradores.

1. Las sanciones personales a los directivos

El artículo 63.2 LDC faculta a la CNMC para imponer sanciones de hasta 60.000€ a los representantes legales de las empresas, o las personas que integren los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o la conducta prohibida. El precepto excluye de la sanción a las personas que, habiendo formado parte de los citados órganos, no hubieran asistido a las reuniones en las que se hubiese adoptado tal acuerdo o decisión, o bien hubiesen votado en contra del mismo.

Aunque esta previsión ya estaba contenida en la ley anteriormente vigente, la LDC 16/1989, lo cierto es que su uso efectivo fue muy limitado por el Tribunal de Defensa de Competencia, siendo contadas las veces en que se sancionó a directivos de empresas:

Fecha	Expediente	Sanción (a directivos)
13-09-1993	Boutiques de Pan Asturias (Expte. 320/92)	200.000 pts.
25-05-1993	Faconauto (Expte. 322/92)	100.000 pts.
12-12-1996	Ortodoncistas Castilla y León (Expte. 365/95)	100.000 pts.
08-01-1996	Lencería Gijón (Expte. 359/95)	100.000 pts. 50.000 pts.
21-11-1996	Asentadores de Pescado (Expte. 378/96)	1.000.000 pts.
24-10-2001	Feriantes de Huesca (Expte. 503/00)	2 multas de € 1.200
03-04-2007	Excursiones Puerto Sóller (Expte. 611/06)	€ 6.000

En las dos Resoluciones citadas (AIO e INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS) el criterio seguido por la CNMC para llegar a la imputabilidad personal de los directivos es (1) su "participación directa" en el "diseño e implementación" del acuerdo anticompetitivo, asumiendo un papel activo y protagonista en la infracción; y (2) su desempeño de funciones de especial responsabilidad dentro de la empresa, incluyendo la facultad de tomar decisiones en su nombre y el poder de representación de la misma.

De igual modo, se entiende que la sanción debe fijarse atendiendo a un equilibrio entre proporcionalidad y disuasión, para lo que se tomarán en consideración tanto elementos objetivos (relativos a la gravedad de la infracción y su densidad antijurídica) como subjetivos (tales como el nivel jerárquico de su puesto en la organización, la duración de su participación en la infracción, y el tipo de entidad a la que representan –asociación o empresa-).

Naturalmente, esta medida que ahora ha “revitalizado” la CNMC no está exenta de críticas y polémicas, y habrá que esperar un poco de tiempo para contrastar su eficacia como mecanismo de disuasión, pero lo cierto es que inaugura una nueva época en el enforcement antitrust en nuestro país.

2. La responsabilidad mercantil de los administradores

En nuestro país, la Ley 31/2014, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo ha supuesto una notable actualización de las normas que rigen la responsabilidad de los administradores. Su análisis en profundidad excede el ámbito de este comentario, baste señalar que refuerza las exigencias del deber de lealtad (contemplado en los arts. 227 y 228 LSC), mitigando en cambio el de diligencia (art. 225 LSC), al positivizar la regla que protege la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC) -la business judgement rule-.

Curiosamente, salvo alguna propuesta doctrinal aislada, como la del prof. Laguna de Paz, no mucha gente se ha parado a considerar que un directivo de una empresa que incurre en una conducta anticompetitiva, prohibida y  sancionada por la LDC, puede perfectamente estar incumpliendo sus deberes de lealtad o diligencia, y por tanto incurrir en responsabilidad, conforme al régimen mercantil-societario.

En nuestra opinión es una opción legislativa que merece la pena explorar, puesto que la conducta -que además no cabe llevar a cabo de forma meramente negligente, es dolosa por su propia naturaleza- de promover un cártel de precios con empresas competidoras, mantenerlo o encubrirlo, causa un daño mucho mayor a la sociedad mercantil de la cual el administrador es su máximo responsable que otras conductas societarias que en cambio sí se consideran infracciones del deber de lealtad.

Mientras que ni en nuestro derecho interno ni a nivel de la UE parece contemplarse esta opción, en EE.UU. sí empieza a haber ejercicio de acciones de responsabilidad mercantil a los administradores de sociedades que han llevado a cabo conductas anticompetitivas. En un caso de supuesto abuso de posición dominante, un grupo de accionistas de Google ha puesto una demanda societaria contra el Consejo de Administración de la compañía ante un Juzgado de San Diego (California) el 23 de mayo de 2016 por entender que la actuación de los directivos de la empresa en relación con Android -sometida en la actualidad a un expediente sancionador por parte de la Comisión Europea por considerarlo una práctica anticompetitiva- constituye una infracción de sus deberes como administradores, y que puede suponer unas pérdidas millonarias para la empresa, en caso de ser sancionada por conducta anticompetitiva. La conducta denunciada es de deslealtad, e incumplimiento de sus deberes fiduciarios.

Transcribimos aquí literalmente el primer párrafo de la demanda, ya que es perfectamente ilustrativo de la opción que estamos manteniendo, de vincular la participación en una conducta anticompetitiva con el régimen de responsabilidad de administradores:

"This is a stockholder derivative action brought by plaintiff on behalf of nominal defendant Alphabet Inc (" Alphabet" or the " Company") against certain of its officers and current and former directors of its Board of Directors (the " Board'). This action seeks to remedy defendants' violations of law, including breaches of fiduciary duties, waste of corporate assets, unjust enrichment, and indemnification and contribution that have already caused and will continue to cause substantial losses to the Company and other damages, such as to its reputation and goodwill" (Case No. CIV538782).

Además, esta propuesta sería más coherente con la proyectada legislación en esta materia, contenida en el Proyecto de Código Mercantil, que lleva a cabo una suerte de "privatización" del Derecho de la Competencia, al incluir los aspectos sustantivos de la actual LDC en el Título III (De la defensa de la competencia) del Libro III, poco menos que como una especialidad de la competencia desleal.

Así mismo, evitaría la cuestión -ya apuntada desde algunos sectores, en relación con las sanciones a directivos- de la falta de base legal, no para las multas -las contempla el art. 63.2 LDC-, sino del propio precepto, ya que los sujetos responsables de la normativa de Competencia son las empresas, no sus directivos, por tanto, si la infracción la comete la persona jurídica, ¿con qué base se sanciona a la persona física?

3. ¿Criminalización de los ilícitos anticompetitivos?

Este debate lleva ya tiempo abierto, tanto en nuestro país como en el seno de la UE, sin que de momento haya visos de que las conductas anticompetitivas se tipifiquen no como ilícitos administrativos sino como delitos, y sean por tanto perseguibles desde la esfera del derecho penal.

A este respecto, son clásicas ya las palabras pronunciadas hace más de quince años por el Fiscal General de la División Antitrust del DOJ, Joel I. Klein, en una conferencia precisamente titulada "La guerra contra los cárteles internacionales: lecciones desde el frente de batalla", cuando señalaba que las conductas típicas de un cártel (fijación de precios, reparto de mercados, amaño de concursos públicos, etc.) son perjudiciales para los negocios, para los consumidores, y para el mercado en su conjunto, y apuntaba: "Déjenme ser muy claro en este punto: los cárteles son el equivalente al robo llevado a cabo por ladrones muy bien vestidos, y merece una condena pública e inequívoca".

Desde luego, pese a que nuestra tradición jurídica es totalmente ajena a este planteamiento, y el conjunto de países de la UE -y el propio ordenamiento previsto en el TFUE- parece ser contrario a criminalizar los cárteles, es el modelo adoptado por los EE.UU. -cuna del derecho antitrust- y es lo más frecuente en los ordenamientos del ámbito anglosajón (Reino Unido e Irlanda) y en muchas otras jurisdicciones en todo el mundo (Méjico, Brasil, etc.).

Es indiscutible que, con independencia de que se apliquen por vía civil o administrativa, las sanciones antitrust tienen naturaleza penal, no sólo no buscan reparar el daño causado -eso más bien está fuera de su intención, y de ahí que se deje a la jurisdicción ordinaria- sino que su finalidad es exclusivamente punitiva (castigar por haber llevado a cabo la conducta prohibida) y disuasoria (evitar que se repita en el futuro).

En la Unión Europea, naturalmente, este debate lleva tiempo abierto, y existen abundantes estudios y análisis sobre el derecho penal europeo tras el Tratado de Lisboa, su fundamento constitucional y la aplicación a los cárteles. Sin embargo, la resistencia a adoptar cualquier medida en este sentido va a encontrar siempre el obstáculo de que el Derecho penal forma parte del núcleo duro de la soberanía estatal, y de ahí la resistencia -lógica- de los Estados miembros a ceder competencias en este ámbito. La mayoría de ellos tipifica estas conductas como ilícitos administrativos; un pequeño grupo prevé sanciones penales (Chipre, Francia, Eslovaquia, Reino Unido, Irlanda y Estonia; limitadamente, también Austria y Alemania).

En España, esta posibilidad se ha apuntado tímidamente desde algún sector, pero no podemos decir si quiera que el debate esté abierto. Es cierto que los artículos 262 y 284 del Código Penal (De la alteración de precios en concursos y subastas públicas y Alteración de precios) tipifican el tradicional delito de "maquinación" para alterar el precio de las cosas -como se llamaba antes-, y podría perfectamente aplicarse a los cárteles empresariales, pero el hecho es que no consta una sola condena firme a una empresa o directivo por esta vía en nuestro derecho.

4. Valoración final.

Estamos ante una etapa en la que las autoridades de competencia están "renovando" el arsenal de instrumentos de que disponen en la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia. Está por demostrar la eficacia disuasoria de las multas personales a los directivos, añadida a las correspondientes sanciones a las empresas. Otros planteamientos, como la criminalización de los ilícitos anticompetitivos, no parece que vaya a ser posible contemplarlos, en el ámbito de la UE, por lo menos en un futuro próximo. Ha quedado fuera del debate la posibilidad de que las infracciones del derecho de la competencia sean supuesto de responsabilidad de administradores, desde un punto de vista societario.

Sin embargo, la trasposición a nuestro derecho interno de la Directiva 2014/104/CE, que pretende impulsar las acciones de daños y perjuicios derivados de ilícitos anticoncurrenciales, puede representar una oportunidad en este sentido. Pese a que su finalidad es el resarcimiento económico, y no la disuasión, es evidente que las demandas a las que potencialmente se enfrenten las empresas infractoras es un importante factor a tener en cuenta a la hora de llevar a cabo estas conductas prohibidas. El Proyecto de Ley que la incorpora a nuestro ordenamiento va a suponer una reforma en el ámbito del derecho administrativo (la LDC) y procesal (la Ley de Enjuiciamiento Civil). ¿Qué impide que se aproveche la ocasión para introducir alguna reforma en el ámbito mercantil (la Ley de Sociedades de Capital) y completar así un marco legal más completo y un enforcement antitrust más eficaz?