La participación de la Administración en un cártel en calidad de facilitador es una conducta anticompetitiva típica y antijurídica

Por Julio Costas Comesaña (Catedrático de Derecho mercantil, Universidad de Vigo)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de julio de 2016, confirma que el ámbito de aplicación del Derecho de defensa de la competencia no está determinado por el concepto de empresa u operador económico, sino por la aptitud de la conducta realizada para causar “un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado”.

En esta Sentencia, la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013, que anulaba la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC, en adelante) de 6 de octubre de 2011 (expediente S/0167/09, Uva y Vinos de Jerez), en la parte en que declara a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía (CAP, en adelante) responsable de una infracción del art. 1.1 de la LDC y del art. 101.1 del TFUE, por haber llevado a cabo una práctica concertada para fijar los precios de la uva y el mosto de Jerez durante el periodo comprendido entre abril de 1991 hasta al menos marzo de 2009.

En su Resolución, la CNC considera acreditado que la CAP había desempeñado un papel activo en la organización y vigilancia de la adecuada ejecución de un acuerdo de cártel de fijación de precios de la uva y mosto de Jerez entre determinados productores y bodegueros entre septiembre de 2002 hasta al menos julio de 2007, contribuyendo considerablemente a su mantenimiento en vigor y, por lo tanto, a restringir grave y prolongadamente la competencia en dicho mercado excediendo con creces las competencias regulatorias y de ordenación que tiene atribuidas sobre el sector. En concreto, (1) la CAP participó en la adopción del Plan Estratégico para el Marco de Jerez de 2 de septiembre de 2002, basado en el acuerdo sectorial de las organizaciones del marco de Jerez, en el que productores y bodegueros fijaban los precios de uva y mosto para los siguientes cuatro años; (2) Asumió la presidencia y participó en las distintas reuniones de la Comisión de Seguimiento del Plan Estratégico que se sucedieron desde su creación hasta, al menos, la reunión celebrada el 25 de mayo de 2006, en la que se ratificó el acuerdo sectorial de 2006 para las campañas 2006 y 2007; (3) Durante este tiempo, la CAP veló por el adecuado cumplimiento del acuerdo llegando a proponer su revisión una vez constatado el incumplimiento por parte de alguno de los firmantes.

La CNC consideró que este comportamiento de la CAP -de impulso, refrendo y promoción de la ejecución de un acuerdo anticompetitivo- reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia del TJUE para calificar la participación en un cártel en concepto de facilitador. Una conducta anticompetitiva que constituye una actuación material, realizada al margen de las prerrogativas que le otorga el ordenamiento jurídico y sin amparo legal ex art. 4 de la LDC, incursa en la prohibición de acuerdos colusorios pese a que no constituye en sí misma actividad económica, pues lo relevante en sede de la LDC es la aptitud de esa conducta administrativa para impulsar, generar o reforzar los efectos restrictivos de la conducta colusoria en la que participa. Añade la CNC que esta calificación jurídica es conforme con una interpretación sistemática de la LDC, pues: (1) el art. 1 no menciona expresamente a las empresas como únicos sujetos capaces de desarrollar las conductas colusorias; (2) el art. 4 alude, como conductas exentas por Ley, a las realizadas por personas físicas o jurídicas que no tengan la consideración de operador económico; (3) el art. 61 define como sujetos infractores a “las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley”, sin distinguir grados de participación en el ilícito antitrust ni exigir la realización de la conducta típica en condición de empresa u operador económico. En definitiva, para la CNC, el hecho de que alguno de los participantes en una práctica restrictiva de la competencia no tenga la consideración de operadores económicos no puede ser considerada, con carácter general y sin atender a las circunstancias concretas del caso, como una causa de inimputabilidad que excluya la posibilidad de apreciar el elemento subjetivo del tipo (véase el fundamento de derecho undécimo de la Resolución).

Por el contrario, la Audiencia Nacional (AN, en adelante) acoge en su sentencia ahora casada la alegación de la Junta de Andalucía de que no es posible declarar la responsabilidad de la CAP como sujeto infractor de la LDC, por no haber intervenido en la conducta anticompetitiva de los productores y bodegueros de Jerez con el carácter de empresa u operador económico, sino en el ejercicio de sus competencias de ordenación y planificación sectorial. En particular, apoyándose en la cita de las sentencias del TJUE de 12 de julio de 20112 (As. C-138/11 Compass-Datenbank) y de 28 de febrero de 2013 (As. C-1/12, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas), la AN sostiene que el primer elemento relevante para que una conducta quede sujeta al Derecho de la competencia es determinar en qué condición actúa la Administración Pública y sólo si interviene como un operador económico puede ser examinada dicha conducta por la Autoridad de Competencia. El hecho de que hubiera existido extralimitación en el ejercicio de sus competencias públicas, no permite variar la calificación de su actividad y otorgarle el carácter de económica, es decir no adquiere en ese caso la Administración la condición de operador económico en el mercado y por tanto sigue estando fuera del ámbito de aplicación de la norma. La conducta de la CAP es jurídicamente reprochable, pero su responsabilidad no es exigible en el marco del procedimiento administrativo sancionador de competencia, sino mediante el ejercicio de la legitimación reconocida a la Autoridad de Competencia para impugnar tal actuación administrativa restrictiva ante la jurisdicción contencioso-administrativa conforme al actual art. 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC, en adelante).

La AN tampoco acepta que la calificación jurídica realizada por la CNC sea conforme con la sistemática de la LDC. En primer lugar, porque el art. 63 de la misma concreta que las personas físicas y jurídicas que pueden ser sujetos infractores son “los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones y agrupaciones de aquellas”. En segundo término, porque la propia CNC ha considerado aplicable el art. 101 del TFUE a la conducta de la CAP, que sí se refiere a las empresas como sujeto autor de los comportamientos colusorios prohibidos, habiendo entendido la jurisprudencia comunitaria que tal comportamiento anticompetitivo puede ser realizado por cualquier agente económico (incluida por tanto la Administración Pública), cualquiera que sea su forma jurídica siempre que ejerza una actividad económica. Por tanto, descartado por la propia CNC que en este caso la CAP haya realizado una actividad económica en el mercado, no está sujeta entonces dicha actividad realizada por el sujeto sancionado a la aplicación de las normas sobre la competencia del TFUE al tratase de una actividad que por su objeto es ajena a la esfera de los intercambios económicos.

Por último, la AN descarta que sea aplicable al caso –como sostuvo la CNC- la doctrina establecida por el Tribunal General de la UE en su Sentencia de 8 de julio de 2008 (As. T-99/04 Treuhand/Comisión) sobre el concepto de facilitador o colaborador necesario, por cuanto dicha sentencia “parte de la premisa de que el facilitador es una empresa y operador en el mercado que desarrolla una actividad económica, condición de empresa que en este caso la propia resolución del Consejo niega al órgano de la Junta de Andalucía por lo que no puede aplicarse esta figura”.

La CNC -a través de la Abogacía del Estado- formuló recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional, invocando el principio de legalidad de la actuación administrativa y la necesaria sujeción de ésta a lo dispuesto en la LDC, así como la expresa habilitación de dicha Ley para resolver sobre la responsabilidad de todos aquellos sujetos autores de la conducta prohibida por su art. 1, aun cuando no tengan la consideración de operadores económicos en sentido estricto; y, en fin la inviabilidad de la impugnación de la actuación de la CAP ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dado que aquí no se trata de disposiciones o actos administrativos de la Junta de Andalucía sino ante una actuación material de dicha Administración (convocatoria de reunión, impulso, seguimiento,...) que no es susceptible de control a través de la legitimación activa que se reconoce a la autoridad de competencia.

El TS acoge este motivo  de casación, y lo hace, en primer término, porque comparte la interpretación sistemática de la LDC realizada por la CNC, considerando que la referencia que hace el art. 63 LDC a los agentes económicos y empresas guarda relación directa con el hecho de que el precepto determina la cuantía posible de las sanciones en un porcentaje del volumen de negocios del sujeto infractor, “criterio que, ciertamente, no resulta adecuado cuando la conducta se reprocha a una administración o entidad jurídico pública; lo que no excluye, sin embargo, que ésta pueda haber incurrido en una conducta prohibida de las definidas en el artículo 1 de la propia Ley”.  En segundo lugar, el TS considera que las sentencias del TJUE que cita la AN en su apoyo no solo no conducen a la conclusión a la que llega sino que permiten (en particular la sentencia del caso Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas) afirmar que “la sujeción al derecho de la competencia viene determinada no tanto por la naturaleza pública o privada de la entidad o institución, ni por las características externas de la actuación o la forma que ésta adopte, sino por la capacidad de dicha conducta para incidir en el mercado y restringir la competencia”. En tercer lugar y siguiendo a la Resolución de la CNC, el TS pone de relieve que a diferencia de lo que sucede en el Derecho penal, donde se distingue entre diversas formas y grados de participación del sujeto en la conducta delictiva, en el Derecho administrativo sancionador no existe “una catalogación general en función del protagonismo de los sujetos intervinientes en la realización de la conducta infractora”, lo que le conduce a afirmar es que es necesario “cuando menos matizar la afirmación que hace la sentencia recurrida en el sentido de que para que una Administración pública pueda ser declarada responsable de la conducta infractora es necesario que aquélla ejerza una actividad económica. Aceptando que constituye actividad económica la consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, lo que llevamos razonado conduce a concluir que la participación en esa actividad económica, y, por tanto, en la conducta infractora definida en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, puede darse en diferentes grados y formas, sin excluir las categorías tradicionales del derecho penal como son el instigador o inductor, el cooperador necesario, etc.”. 

Es decir, el TS vendría a afirmar que es posible declarar responsable de una infracción antitrust a una Administración pública por una conducta que, no constituyendo en sí misma una actividad económica, consista en la participación activa - de impulso, refrendo y promoción de la ejecución- en la actividad económica y restrictiva de la competencia realizada por terceros que sí tienen la condición de empresa, por cuanto lo definitivo para ser sujeto infractor de las conductas anticompetitivas prohibidas por la LDC –y el TFUE- es que  la conducta de la Administración pública tenga capacidad para “incidir en el mercado y restringir la competencia”. Siendo así, el TS parece que también lee la doctrina del caso Treuhand (véase la STJUE de 22  de octubre de 2015, As. C-194/14 P) en el sentido de que el facilitador de un cártel puede no ser una empresa –en relación con su actividad anticompetitiva- ni perseguir con su actuación en favor del cártel el mismo objetivo anticompetitivo que los demás miembros del mismo.

Por último, en relación con la afirmación hecha en la SAN objeto de recurso de que cuando la Administración realiza actuaciones restrictivas de la competencia ejerciendo potestades públicas -aunque sea excediéndose de ellas-, el órgano regulador de la competencia no tiene otra vía de reacción que la de la impugnación del acto o disposición ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en primer lugar, el TS puntualiza que no siempre resulta sencillo determinar si una Administración está actuando en el ejercicio de potestades públicas o realizando “actuaciones con incidencia en el mercado”, sobre todo cuando sucede como en el caso de autos que la conducta de la Administración se plasma en actuaciones materiales cuya impugnación por la autoridad de competencia “resultaría escasamente viable” al no concurrir los presupuestos del actual art. 5.4 de la LCNCM.  A este respecto, se cita y transcriben determinados párrafos de la STS de 9 de marzo de 2015 relativa a la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2009 (Expediente 639/09, Colegio Farmacéuticos Castilla la Mancha), donde el alto Tribunal interpretando la autorización legal del art. 4 de la LDC concluía –y en esta STS reitera- que “en el ámbito del Derecho de la competencia lo relevante opera un concepto amplio y funcional de empresa, de manera que lo relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado” (énfasis añadido).

Partiendo de esta aseveración, y siendo pacífico que la CAP “desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y la perturbación de la competencia”, el TS concluye que se debe considerar ajustada a Derecho la Resolución de la CNC en el punto que la declara responsable de una conducta infractora del art. 1 de la LDC, y para finalizar añade que sin duda habrá supuestos en que, “por estar dirigida la apreciación de una posible vulneración del derecho de la competencia contra un acto administrativo formalmente adoptado, o contra una disposición de carácter general, la vía a seguir por [la autoridad de competencia] será la de la impugnación del acto o disposición ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa conforme a lo previsto en [el actual art. 5.4 de la LCNCM]. Pero la capacidad de reacción de las autoridades de defensa de la competencia no puede quedar reducida a esa vía impugnatoria; sobre todo cuando se trata de actuaciones materiales como las que describe la resolución de la Comisión en el caso que estamos examinando”.

No podemos dejar de compartir la doctrina de esta STS, tanto porque en nuestra condición de Consejero de la CNC firmamos la Resolución confirmada, como porque en diversos trabajos publicados (aquí) hemos defendido que lo relevante para que una conducta quede sujeta al Derecho de la competencia no es la condición jurídica del sujeto sino los efectos anticompetitivos de su conducta, de modo que si la conducta incide negativamente sobre el nivel de competencia en el mercado, la misma cae dentro del ámbito de la LDC, sea quien sea el autor, a excepción de que goce de amparo legal ex art. 4 LDC. No obstante, quizá el TS no esté diciendo esto exactamente y sí ampliando aún más el concepto funcional de empresa –de ahí la referencia al caso Colegio Farmacéuticos Castilla la Mancha-, extendiéndolo a los sujetos que realizan conductas que, sin consistir en la oferta de bienes o servicios en un mercado, no obstante son aptas para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado, en la medida en que esa actuación anticompetitiva consista en la participación activa en un actividad económica y restrictiva de la competencia de terceros. En definitiva, el TS estaría aceptando que la actuación de la Administración pública –incluso en el ejercicio de potestades públicas- en calidad de facilitador de una conducta anticompetitiva constituye una infracción antitrust típica y antijurídica.

Una doctrina jurisprudencial que permite augurar –si el TS también corrige la doctrina de la AN relativa al cómputo de las suspensiones del plazo de caducidad de los expedientes sancionadores de competencia- el “buen fin” de la Resolución de la CNC de 27 de octubre de 2013 (Expediente S/0314/10, Puerto de Valencia), que declara a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana responsable de una infracción de los arts. 1 LDC y 101 TFUE, por su participación a partir de septiembre de 2010 y hasta abril de 2011 en las reuniones de la Mesa sobre el sector del transporte de contenedores por carretera en el Puerto de Valencia para establecer un marco coordinado de precios en función de los costes, facilitando así prácticas colusorias de diversos operadores del Puerto de Valencia contrarias a la normativa de defensa de la competencia.

Por último, consideramos que esta STS confirma la compatibilidad del instrumento de la legitimación activa ex art. 5.4 LCNMC y de la eventual actuación en el marco de un expediente sancionador de competencia. A través de la primera vía, la actuación de la Autoridad de Competencia busca depurar el Ordenamiento jurídico de actos o disposiciones administrativas contrarias a la Ley, en tanto que en la segunda vía la actuación de aquélla se limita a perseguir -ordenar el cese y, en su caso, sancionar- conductas aptas para “causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado”. Del mismo modo que la Autoridad de Competencia puede declarar un contrato o cláusula contractual contraria a la prohibición de acuerdos colusorios sin ser competente para declarar su nulidad, también lo es para declarar la ilicitud antitrust de la actuación de la Administración “apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado” sin serlo para revisar la conformidad a derecho de tal actuación desde el punto de vista del Derecho administrativo.