Mediante Resolución
de 30 de junio de 2016 (Expte. S/0519/14 INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS), la
Sala de Competencia de la CNMC ha declarado que AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS,
S.A., JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS, S.L., TALLERES ALEGRÍA, S.A., DURO FELGUERA
RAIL, S.A.U. y solidariamente DURO FELGUERA, S.A., así como nueve personas
físicas (directivos y representantes de las anteriores), han infringido el
artículo 1 de la Ley Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea. Dicha infracción habría consistido en la
realización de acuerdos o prácticas concertadas para el reparto de mercado, la
fijación de precios u otras condiciones comerciales y el intercambio de
información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos
ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIF, al
menos desde el 1 de julio de 1999 hasta el 7 de octubre de 2014.
Las conductas se desarrollaron en relación con los
contratos convocados por el Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF),
primero, y el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), después,
para el aprovisionamiento de determinado material (desvíos ferroviarios y otros
elementos complementarios) necesario para el funcionamiento de la red ferroviaria.
Aunque no son sancionadas, la propia Resolución establece que tanto GIF como
ADIF habrían sido partícipes en cierto grado de las conductas contrarias a la
competencia, debido a su permisividad en relación con las conductas sancionadas.
La aquiescencia de los responsables de GIF y ADIF con tales conductas no sólo
habría favorecido que un importante
sobrecoste haya sido financiado con dinero público, sino que, además, habría
dificultado su recuperación mediante la correspondiente acción de
indemnización.
Sólo un grupo reducido de empresas fabrican y
comercializan en España desvíos ferroviarios y otros elementos complementarios (como
los aparatos de dilatación): AMURRIO, JEZ, ALEGRÍA y FELGUERA (actualmente DF
RAIL). La demanda se concentra en escasas entidades que se dedican a la
construcción y administración de infraestructuras ferroviarias, fundamentalmente
ADIF. Durante el periodo analizado, las entidades GIF y ADIF contrataron desvíos
ferroviarios y otros elementos complementarios con las cuatro empresas
anteriormente mencionadas a través de expedientes de licitación convocados
periódicamente. En concreto, licitaron un total de 52 contratos, de los que 46
fueron licitados en procedimiento abierto y seis mediante procedimiento negociado.
A pesar de que tenían capacidad para operar de
manera individual en el mercado, las empresas sancionadas prefirieron
concertarse en relación con los procedimientos de contratación convocados por
GIF y ADIF. Para ello, las empresas recurrieron injustificadamente a la
constitución de una UTE con la intención de repartirse el mercado de manera
ilícita y sostenida en el tiempo, acordando los precios de licitación e
intercambiando información estratégica.
Dicha concertación entre los principales
competidores en la fabricación y comercialización de desvíos ferroviarios y
elementos complementarios en España representaba cerca de la totalidad de la
oferta de este mercado, y afectó a casi todos los expedientes de licitación de
GIF/ADIF en el periodo considerado. En concreto:
“De los 50 contratos
adjudicados por GIF/ADIF en el periodo investigado (1999 a 2014), 37 (el 74%)
de ellos han sido adjudicados a la UTE, sin que en la mayoría de ellos exista
una justificación objetiva económico-financiera, tecnológica o de falta de
capacidad para atender en plazo las demandas de GIF/ADIF, que permita considerar
la necesidad de haber concurrido de manera conjunta a la licitación. La
constitución de la UTE por parte de las empresas no parece obedecer a una
lógica empresarial y económica coherente, por cuanto no se atisba una necesidad
objetiva de las empresas de asociarse por la falta de capacidad para participar
de manera individual en la mayoría de las licitaciones como confirma, además,
el hecho de que FELGUERA acudiera de forma autónoma a tales licitaciones en un
primer periodo, y ello, añadido a las propias conductas de las partes
reseñadas, refuerza la idea de que nos encontramos ante la utilización de un
medio -acuerdo asociativo- con el fin de repartirse el mercado, lo que conlleva
además acuerdos de precios y una constante compartición de información sensible
entre las empresas competidoras”.
La creación de una UTE -figura asociativa legalmente admitida- no
constituye per se un acuerdo
anticompetitivo, pero –como cualesquiera otras estructuras asociativas- puede
ser utilizado como vehículo para la realización de prácticas anticompetitivas. La valoración de cada caso concreto debe
realizarse en función de las características de las empresas que lo forman y
del contexto concreto en que se produce. En su Comunicación
relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a
los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión Europea establece que:
“Por lo general no es
probable que un acuerdo de comercialización suscite problemas de competencia si
es objetivamente necesario para que una parte pueda introducirse en un mercado
al que no hubiera podido acceder individualmente o con un número de partes
menor que el que participa realmente en la cooperación, por ejemplo, debido a
los costes implicados. Una aplicación concreta de este principio serían los
arreglos de consorcio que permiten a las empresas implicadas participar en
proyectos que no podrían emprender individualmente. Como las partes del arreglo
de consorcio no son, por lo tanto, competidores potenciales en la ejecución del
proyecto, no existe restricción alguna de la competencia a tenor del artículo
101, apartado 1” (apartado 237).
De esta forma, concluye la Sala de Competencia que
solamente resulta aceptable la cooperación de empresas que operan en el mismo
mercado a través de una UTE, para una determinada licitación, cuando no sean
capaces de concurrir de manera individual. Sin embargo, las empresas sancionadas
tenían capacidad para hacerlo en la práctica totalidad de los contratos
licitados por GIF/ADIF durante los 15 años del período afectado. Además,
durante éste los contactos entre las empresas competidoras fueron constantes -a
través de reuniones presenciales o mediante el intercambio de correos electrónicos-
en relación con cuestiones relativas a la constitución y funcionamiento de la
UTE, al reparto entre ellos de los contratos licitados por GIF/ADIF o a los
precios a proponer en las licitaciones con carácter previo a su convocatoria
pública.
En consecuencia, las conductas llevadas a cabo por
las empresas AMURRIO, JEZ, ALEGRÍA y FELGUERA constituyen una infracción por
objeto única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE. Las
multas impuestas oscilan entre 1 y 1,8 millones de euros a las empresas, y
entre 4.750 y 10.450 euros a las personas físicas.
En relación con
éstas últimas, la Sala confirma (vid.
ya aquí)
que, a los efectos de poder imponerles la sanción diferenciada prevista en el
artículo 63.2 de la vigente LDC, es necesario (i) acreditar su participación en
los acuerdos o decisiones contrarias a las normas de competencia, sin que
concurra la circunstancia excluyente de responsabilidad de no asistencia a las
reuniones o voto desfavorable al acuerdo infractor, y (ii) determinar que tienen
la condición de representantes legales de las empresas o integrantes de sus
órganos de dirección.
El caso pone de manifiesto cómo, en relación con
procedimientos de licitación, el convocante no sólo es el que con más facilidad
puede detectar la existencia de conductas restrictivas cuando son tan
prolongadas en el tiempo. Para su mantenimiento resulta generalmente necesaria,
por lo tanto, la aquiescencia – e incluso la colaboración- del convocante, a
pesar de que debería ser el más interesado en impedirlos. Precisamente eso es lo que, según la Sala de
Competencia, ha sucedido en el caso de GIF/ADIF.
Ésta no sólo no
rechazó la presentación sistemática de la UTE a los concursos que licitaba, sino
que intervino activamente favoreciendo el mantenimiento de la restricción de
competencia. Así, la Resolución señala que tal era el grado de coordinación
entre las partes y la inexistencia de competencia en el mercado, que el propio
representante de ADIF les tuvo que llamar la atención en varias ocasiones ante
la despreocupación que las empresas mostraban en los procedimientos de
contratación por el resultado final, puesto que, sabedores de que el contrato
ya estaba previamente adjudicado, ni siquiera se presentaban a las aperturas de
los sobres. De cara al resto del sector, por el contrario, las partes trataban de
simular la existencia de competencia en el mercado. Para ello, adoptaron determinadas
posturas engañosas con la conformidad de ADIF -como dejar algún concurso
desierto o presentarse de manera individual a una licitación (pactando
previamente las condiciones de la participación y el reparto de la ejecución
del contrato)-, simulando de esta forma que
competían, cuando en realidad se habían repartido previamente el mercado.
En la Resolución se establece expresamente que
GIF/ADIF
”(...) han sido partícipes en
cierto grado de las conductas contrarias a la competencia a través si quiera de
la permisividad con las empresas que han mostrado a lo largo de gran parte del
periodo que ha durado la conducta, siendo conscientes además, tanto la
administración como las empresas de que la actuación no era correcta a raíz de
los mails que aparecen en los hechos acreditados a los que ya se ha hecho
referencia”.
Sin embargo, GIF/ADIF es una entidad pública
empresarial de las previstas en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14
de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado. Su régimen se sujeta al ordenamiento jurídico público y, en defecto
de éste, al ordenamiento privado que le sea de aplicación. En lo que se refiere
al régimen de contratación, ADIF se sujeta a las normas públicas de contratación
del Estado, por lo que cuando actúa como órgano de contratación en las
licitaciones que convoca, lo hace en su condición de administración pública y
sometida al ordenamiento jurídico administrativo. GIF y ADIF han actuado como
órgano de contratación y no como entidad privada, por lo que, en relación con
las conductas sancionadas, no pueden ser consideradas empresas a las que le puedan ser aplicadas las normas
de competencia.
La imposibilidad de sancionar a ADIF conforme a la
LDC no debería impedir la valoración del perjuicio ocasionado al interés
público por su conducta –o la de sus responsables- desde otros puntos de vista.
Por una parte, la efectividad de las normas de
defensa de la competencia disminuye si las empresas cuentan para infringirlas con
la cooperación del perjudicado. Además, el carácter disuasorio de las sanciones
resulta afectado: de hecho, para el cálculo de las multas impuestas a los
infractores la Sala considera como atenuante que los acuerdos y las prácticas
concertadas fueron en cualquier caso consentidos por GIF/ADIF.
Por otra, la
infracción ha producido efectos en un mercado en el que el comprador tiene muy
poco margen para modificar o retrasar su demanda, debido a los costes –tanto económicos
como políticos- que supondría el retraso en la puesta en funcionamiento de la
línea. De esta forma, sin descartar que los daños se hayan trasladado “a otras áreas geográficas y a otros
sectores con relaciones horizontales o verticales“, los acuerdos para la
eliminación de la competencia en las licitaciones de GIF/ADIF han provocado que
las licitaciones se adjudicaran por un importe total -más de 652,6 millones de
euros (sin IVA)- muy superior al que
habría existido si las empresas no hubieran restringido la competencia.
Sin embargo, el consentimiento
de la víctima constituye una causa de justificación cuando el titular del
interés dañado -¿el interés de ADIF o el interés público?- tenga poder de
disposición sobre el mismo. Por lo tanto, ese mayor gasto de
dinero público no sólo se produjo además –como hace notar la Sala- en un contexto
de restricción presupuestaria provocado por la crisis económica, sino que su
eventual recuperación a través de la
correspondiente acción de indemnización -¿su interposición no debería ser
obligatoria para las entidades públicas, salvo justificación expresa en contra
caso por caso?- podría resultar dificultado por la propia conducta de ADIF. Como establece el Tribunal
Supremo:
“(…)
la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser
revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998, 2 de marzo de 2001, 29 de
abril y 22 de julio de 2003, 17 de abril de 2007, 21 de abril de 2008, 6 de
febrero 2012), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física
de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del
ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado
apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de
la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de
regreso, incremento del riesgo, consentimiento
de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o
pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en
diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 enero, 2 y 9
marzo, 3 abril, 7 junio, 22 julio, 7 y 27 septiembre, 20 octubre de 2006, 30 de
junio 2009, entre otras).”
No hay comentarios:
Publicar un comentario