La Sala de Competencia de la CNMC, en su
Resolución de 7 de abril (Expte.
S/0518/14 AERC) ha declarado acreditada la existencia de una conducta
prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
consistente en la emisión por parte de la Asociación Española de Radiodifusión
Comercial (AERC), en el marco de sus negociaciones con las entidades de gestión
de derecho de propiedad intelectual AGEDI (Asociación de Gestión de los Derecho
Intelectuales) y AEDI (Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión
España), de recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo
de la competencia tanto por su objeto como por su efecto. En concreto éstas
iban
“dirigidas a que estos socios dejasen
de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o procediesen a la consignación
judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la
comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la
reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de
presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar
por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos”.
La Sala de Competencia
considera probado que el 20 de septiembre de 2006 AERC y AGEDI/AIE firmaron un
convenio para regular la gestión de los derechos de propiedad intelectual por
los actos de comunicación pública de fonogramas por parte de las emisoras
pertenecientes a AERC. Tras la denuncia del mismo por parte de AERC el 29 de
junio de 2009, las partes iniciaron el proceso de negociación de un nuevo
convenio. Ante la dificultad de alcanzar un acuerdo, el 11 de abril de 2011 el
entonces Secretario General de AERC envió una circular a los miembros de la asociación
en la que se les rogaba que no atendieran el pago de las facturas pendientes
correspondientes a 2010 remitidas por el órgano conjunto de recaudación de
AGEDI/AIE “hasta que no hayamos llegado, o, en su caso no llegado, a un
acuerdo con ellos”. El 23 de diciembre de 2011, el Secretario General de
AERC envió una carta a AGEDI/AIE indicando que: “Habiendo llegado a un
acuerdo sobre los pagos de los años 2010 y 2011, vamos a proceder a enviar una
Circular a nuestros asociados para que realicen los pagos correspondientes a
estos ejercicios, siendo el 2010 definitivo y el 2011 a cuenta”. Sin
embargo, las negociaciones volvieron a estancarse, y el 3 de octubre de 2012 la
AERC envió una nueva circulare a sus miembros señalando que “ante la falta
de acuerdo con AGEDI-AIE en la negociación sobre los derechos de propiedad
intelectual que ellos gestionan, la Asociación ha decidido que a partir de este momento las facturas
pendientes de pago y el importe de las autoliquidaciones presentes y futuras
deben ser puntual e inmediatamente consignadas judicialmente con el IVA
correspondiente, sin esperar a las fechas de vencimiento habituales”.
De acuerdo con la Ley de Propiedad
Intelectual (LPI), las emisoras de radio que realicen actos de
comunicación pública de fonogramas quedan obligadas a pagar una remuneración
equitativa, no discriminatoria y única tanto a los productores como a los intérpretes
de fonogramas (artículo 116.2 del a LPI). Esos derechos de remuneración por la
comunicación pública y la reproducción instrumental de fonogramas publicados
con fines comerciales son de gestión colectiva obligatoria. En consecuencia, AGEDI
y AIE, únicas entidades reconocidas para la gestión de estos derechos de
propiedad intelectual, los gestionan en nombre de todos los productores de
fonogramas y en nombre de todos los intérpretes y ejecutantes, con
independencia de que pertenezcan o no a dichas entidades.
Junto con la obligación de fijar
unas Tarifas Generales conforme a las bases establecidas en la LPI, ésta establece
también la obligación de las entidades de gestión de “celebrar contratos
generales con asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas
lo soliciten y sean representativas del sector correspondiente” (artículo
157.1c) LPI), si bien, “en tanto las partes no lleguen a un acuerdo, la
autorización correspondiente se entenderá concedida si el solicitante hace
efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la cantidad exigida por la
entidad de gestión de acuerdo con las tarifas generales” (artículo 157.2 de
la LPI). De esta forma, en la actualidad coexisten en España diversas tarifas
para la remuneración por la comunicación pública de fonogramas y la
reproducción instrumental de los mismos, que varían en función de la
pertenencia o no a una determinada asociación; en concreto, actualmente
coexisten las Tarifas Generales, las tarifas negociadas con asociaciones
representativas como son AERC y la FORTA, y las tarifas individuales negociadas
con RTVE.
En este contexto, las
recomendaciones dirigidas por la AERC a sus miembros “tenían por objeto distorsionar el proceso de negociación del nuevo convenio”,
por lo que constituyen “una
infracción única y continuada tipificada en el artículo 1 de la LDC, así como
en el artículo 191 del TFUE, tanto por su objeto como por sus efectos reales o
potenciales”.
En cuanto a su objeto, comienza
recordando la Sala de Competencia que los acuerdos horizontales entre
competidores para la consecución de mejores condiciones en la adquisición de
bienes o servicios pueden constituir infracciones por objeto en determinados
casos, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria recogida en la Comunicación
de la Comisión “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a
los acuerdos de cooperación horizontal”. En principio, la negociación a través
de asociaciones de usuarios constituye una forma eficiente de contrarrestar el
poder de mercado (monopolista) de las entidades de gestión. Así lo prevé
expresamente, en este caso, la LPI, por lo que estaría además amparada por la
exención legal establecida en el artículo 4 LDC, según el cual:
“1.
Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en
materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo
no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2.
Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de
restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades
administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las
empresas públicas sin dicho amparo legal.”
La conducta de AERC, continúa
argumentando la Sala, se encuentra inserta en el marco de un acuerdo horizontal
entre empresas radiofónicas competidoras para la negociación de tarifas con
entidades de gestión, previsto en el artículo 157.1 c) de la LPI. El marco
regulatorio existente en España, por lo tanto, prevé la existencia de
negociaciones entre entidades de gestión colectiva y asociaciones de usuarios
representativas para la determinación de unas tarifas diferentes de las tarifas
generales fijadas por la entidad de gestión. De esta forma, resultan lícitos los
descuentos realizados a asociaciones de usuarios de acuerdo con las eficiencias
y ahorros que consigue la entidad de gestión al realizar una única negociación,
frente a los gastos que implicaría la negociación individual con los usuarios
agrupados en la asociación afectada. No obstante, la exención legal no alcanza cualquier
medida adoptada por parte de las asociaciones de usuarios en el marco de la
negociación con las entidades de gestión. Por lo tanto:
“Se
trataría entonces de examinar y determinar si las circulares informativas
emitidas por la AERC a sus asociados en abril de 2011 y octubre de 2012
dirigidas a que éstos dejasen de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o
procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los
derechos de propiedad intelectual afectados quedan dentro de esta competencia
negociadora otorgada por la LPI a las asociaciones de usuarios, como defiende
la AERC, o constituyen una recomendación colectiva por parte de una asociación
profesional que tiene por objeto (y efectos) influir en la posición negociadora
de AGEDI/AIE, falseando la competencia en los mercados afectados, como expone
la Dirección de Competencia tras el término de la instrucción.”
Según la
Resolución reseñada, con las recomendaciones dirigidas a sus miembros “AERC se aparta absolutamente del régimen de
negociación previsto en la LPI” por lo que éstas no quedan amparadas por la
exención legal. De esta forma,
“(…)
si bien la LPI permite la posibilidad de consignar judicialmente los pagos a
los efectos de preservar la autorización de uso mientras no se alcanza un
acuerdo con la entidad de gestión (artículo 157.2 de la LPI), establece junto a
esta posibilidad en absoluta igualdad el pago bajo reserva a la propia entidad
de gestión y señala que ambas opciones deben referirse a ‘la cantidad exigida por la entidad de
gestión de acuerdo con las tarifas generales’.
Es evidente, por tanto, que en
la previsión de la LPI la consignación judicial no puede realizarse con fines
de boicot hacia la entidad de gestión, como sucede en este caso, ya que ello
desvirtúa por completo su finalidad, que no es otra que la de garantizar la
preservación de los derechos de uso del derecho y del cobro de la remuneración
por parte de los entidades de gestión por el uso de los derechos de autor.
Por
el contrario, la recomendación efectuada por AERC en octubre de 2012 respecto a
la consignación judicial de importes debidos, se aparta por completo de las
previsiones legales al recomendar la consignación de las tarifas que resulten
en aplicación del Convenio de 2006 y, sobre todo, excluyendo el pago bajo
reserva previsto en la propia LPI en absoluta igualdad con la consignación
judicial recomendada.”
Puesto que las recomendaciones
dirigidas por AERC a sus miembros no están amparadas por la exención legal, hay
que analizar si son restrictivas de la competencia. Y, en este sentido, considera
la Sala que
“no es necesario que las
recomendaciones o decisiones estén orientadas a la fijación de precios o al
reparto del mercado, sino que basta con que las mismas determinen un
comportamiento común anómalo entre competidores en el mercado, que de otra
manera no se produciría y cuyo objeto puede ser de diversa índole, como pone de
manifiesto la práctica de la Autoridad de Competencia en estos últimos años.
En el caso aquí analizado, la
conducta llevada a cabo por la AERC ha consistido en dirigir recomendaciones a
sus socios para coordinar y llevar a cabo una pauta común consistente en
boicotear a AGEDI/AIE mediante medidas de carácter económico, a los efectos de
mantener y mejorar su posición negociadora y generar una presión sobre las
entidades de gestión para debilitar la suya, condicionando y distorsionando el
desarrollo de las negociaciones del nuevo convenio que ambas partes deberían
haber suscrito.”
Las
recomendaciones de la AERC, según la Sala, constituyen actos de boicot contra
AGEDI/AIE. En consecuencia, tienen por objeto restringir la competencia
conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto
T-Mobile, según la cual “para tener un objeto
contrario a la competencia, basta con que la práctica concertada pueda producir
efectos negativos en la competencia. Dicho de otro modo, sólo tiene que ser
concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto jurídico y económico en el
que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de la competencia
en el mercado común”. La Sala cita en apoyo de esta consideración la Guía
sobre restricciones de la competencia “por objeto” de 2014 de la Comisión Europea
(Commission
Staff Working Document SWD (2014) 198 final "Guidance on restrictions
of competition "by object" for the purpose of defining which
agreements may benefit from the De Minimis Notice").
En cuanto a los efectos, la
Sala considera que las recomendaciones de AER
“han provocado dichos efectos
ya que han generado una clara distorsión y han condicionado las negociaciones
entre AERC y AGEDI/AIE a la hora de acordar o implementar en la práctica la
remuneración de los derechos de propiedad intelectual asociados a los
fonogramas, gestionados por AGEDI/AIE, y explotados por los socios de AERC, y
ha dado a estos una posición ventajosa frente a sus competidores no asociados (…)
El hecho de ser la asociación con el mayor número de emisoras de radio en su
seno otorga a AERC un elevado poder de mercado frente a AGEDI/AIE, y también
frente al resto de operadores radiofónicos privados, que no disponen de la
posibilidad de adoptar este tipo de medidas de presión frente a AGEDI/AIE para
lograr la aplicación de unas condiciones similares a las aplicadas a los socios
de AERC dada su posición negociadora más débil. De este modo, el boicot de
pagos a AGEDI/AIE tuvo o pudo tener la aptitud de dar una ventaja competitiva a
los socios de AERC en los mercados radiofónicos aguas abajo, gracias a que la
implementación colectiva del boicot de pagos protegía o podría haber protegido
a los socios de AERC frente a posibles represalias de AGEDI/AIE. Las ventajas
en términos tarifarios para los miembros de AERC, dado su poder de negociación,
no son las mismas que pudiera obtener un operador radiofónico que negocie
individualmente.”
El análisis realizado por la
Sala de Competencia, en mi opinión, resulta poco convincente.
Incluso aceptando que la conducta de la AERC no estuviera amparada por
la exención legal (¿realmente la LPI establece qué puede y qué no puede hacer una
asociación representativa durante la negociación?), la sentencia T-Mobile ha sido matizada posteriormente
por el propio Tribunal de Justicia. Así, en relación con el concepto de
restricción de la competencia por el objeto, ha establecido que no basta con que la conducta
sea apta para producir efectos restrictivos de la competencia, sino que es
necesario que presente “un grado de nocividad para la competencia suficiente
para que pueda considerarse innecesario el examen de aquéllos”. La Sala no señala por qué considera que,
atendiendo “al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende
alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se integra”, las
recomendaciones de la AERC, aparte de determinar “un
comportamiento común anómalo entre competidores en el mercado”, presentan
ese grado de nocividad.
El
Documento de la Comisión citado establece en realidad que un “collective boycott occurs when a group of competitors agree to exclude
an actual or potential competitor”. Sin embargo, no existe aquí intención
de excluir a ningún competidor: como la propia Resolución establece, la
finalidad es “lograr una medida de
presión en la negociación abierta.” Según las “Directrices sobre la
aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal”.
los acuerdos de compra conjunta constituyen una restricción de la competencia
por el objeto cuando se utilizan “como
instrumento para constituir un cartel encubierto, es decir, para incurrir en
actividades que por lo general están prohibidas, como la fijación de precios,
la limitación de la producción o el reparto de mercados”, lo que no parece
ser el caso.
En cuanto los efectos, las “Directrices
sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación
horizontal” citadas por la Sala establecen:
“(27)
Para que un acuerdo tenga efectos restrictivos de la competencia a tenor del
artículo 101, apartado 1, debe tener un impacto negativo apreciable, real o
probable, por lo menos en uno de los parámetros de la competencia del mercado,
tales como el precio, la producción, la calidad de los productos, la variedad
de productos y la innovación (…)
(28)
Es probable que se produzcan efectos restrictivos de la competencia en el
mercado de referencia cuando puede esperarse con un razonable grado de
probabilidad que, debido al acuerdo, las partes estén en condiciones de
incrementar rentablemente el precio o reducir la producción, la innovación, la
calidad del producto o su variedad. Esto dependerá de varios factores tales
como la naturaleza y contenido del acuerdo, hasta qué punto las partes,
individual o conjuntamente, tienen o consiguen cierto grado de poder de mercado
y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho
poder o permite a las partes hacer uso del mismo.
(…)
(202)
Si las partes tienen un grado considerable de poder de mercado en el mercado de
la compra (poder de negociación) existe un riesgo de que puedan obligar a los
proveedores a reducir la gama o la calidad de los productos que producen, lo
que puede producir efectos restrictivos de la competencia tales como un
descenso de la calidad, un recorte de las actividades de innovación o, en
último término, un suministro por debajo del nivel óptimo.
(203)
El poder de negociación de las partes del arreglo de compra conjunta podría
utilizarse para excluir a los compradores competidores, limitando su acceso a
proveedores eficientes. Esto es más probable si hay un número limitado de
proveedores y si existen obstáculos a la entrada en el mercado del suministro
ascendente.
(204)
Sin embargo, por lo general es menos probable que los arreglos de compra
conjunta planteen problemas de competencia si las partes carecen de poder de
mercado en el mercado o mercados de venta.”
El hecho de que la que la
audiencia conjunta de sus emisoras asociadas represente más del 80% de la
audiencia total de radio en España –como resalta la Sala- atribuiría a AERC, probablemente,
un elevado poder en el mercado de emisiones radiofónicas, siempre que la
cooperación se produjera en ese mercado. Sin embargo, ésta se produce en el
mercado ascendente de los derechos de remuneración por la comunicación pública y
la reproducción instrumental de fonogramas publicados con fines comerciales, y la
Sala no analiza cuál es en éste su poder de compra. En cualquier caso, no parece
que sea utilizado para “excluir a los
compradores competidores”, ni tampoco que las recomendaciones puedan tener “un impacto negativo apreciable, real o
probable, por lo menos en uno de los parámetros de la competencia del mercado,
tales como el precio, la producción, la calidad de los productos, la variedad
de productos y la innovación.” Más bien al
contrario: desde el punto de vista de la
producción y los precios, el poder de monopsonio no puede ser considerado
negativamente per se, al
menos a corto plazo, cuando
existe competencia suficiente en el mercado descendente.
Puesto que ese el caso de los mercados de emisiones radiofónicas (en el
que los operadores compiten entre sí por la audiencia) y de la publicidad (en el
que compiten por los anunciantes no sólo entre sí, sino también con otros
medios como la televisión, la prensa e internet), las mejoras de eficiencia derivada
de la reducción de costes alcanzada por el comprador habrían de ser trasladadas
a sus propios clientes, en forma de mejores precios para unos
anunciantes cuya inversión es descendente dada la competencia en el mercado de
la publicidad con otros medios, y más calidad para los oyentes.
A diferencia de lo
que afirmaba recientemente, la CNMC no parece tan preocupada en este caso por
el funcionamiento eficiente del mercado como por la posible discriminación (prohibida
en este caso no por la LDC, sino por la LPI) de los operadores radiofónicos no
adscritos a la AERC; es decir, entre operadores de radio públicos y privados, lo
que ha dado lugar a otra
reciente Resolución sancionando, en este caso, a las entidades de gestión. Sin embargo, por una parte, de esta última
Resolución citada se desprende que los operadores públicos tienen en la
actualidad mejores condiciones que los privados; y, por otra, ¿no es la
consecución de “eficiencias y ahorros”, precisamente, la finalidad de la
negociación colectiva prevista legalmente?
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