lunes, 4 de abril de 2016

Las sanciones impuestas conforme a la Comunicación de multas, ante el Tribunal Supremo

En su sentencia de 29 de enero de 2015 (algunas primeras valoraciones aquí)  el Tribunal Supremo estableció que los porcentajes del “volumen de negocios total” de las empresas infractoras fijados como límites superiores de las posibles multas en el art. 63 LDC (el 1% para las leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves), no operan como un umbral de nivelación o límite extrínseco, sino como las cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de fijarse la multa. El método establecido en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones, por lo tanto, no resulta conforme a derecho, puesto que implica la inexistencia de dicha escala (en contra del principio de predeterminación de las sanciones) y provoca un sesgo al alza del importe de las multas (en contra del principio de proporcionalidad).  

Invalidado, por lo tanto, el previsto en la Comunicación, el Consejo de la CNMC ha adoptado un método alternativo para la determinación de las sanciones (una primera valoración, aquí). Sin embargo, existían multitud de recursos de casación pendientes contra las Resoluciones dictadas con anterioridad al 29 de enero de 2015 en los que se impugnaba la cuantía de la sanción. Puesto que ésta había sido calculada en todo caso conforme al método establecido en la Comunicación de multas, que el Tribunal Supremo había declarado no ser “conforme a derecho”, no ha causado extrañeza que la mayoría de los recursos relativos al asunto Licitaciones de Carreteras resueltos a lo largo del último año hayan venido siendo estimados y los expedientes devueltos a la CNMC para que procediera a un nuevo cálculo de la multa. Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haber alterado recientemente esta línea jurisprudencial al resolver los asuntos relativos al expediente Bombas de Fluidos. 

Así, en el asunto resuelto mediante la sentencia de 27 de octubre de 2015 (KSB ITUR SPAIN, S.A.) (en parecido sentido, las sentencias de la misma fecha en los recursos interpuestos por ESPA 2025 SL y GRUNDFOS), el recurrente alegó la infracción del principio de proporcionalidad de la sanción - calculada conforme a la Comunicación de multas- por no haber valorado correctamente la duración de la conducta, la ausencia de efectos de ésta, la menor participación del recurrente en la infracción y su desproporción por comparación con las multas impuestas en otros asuntos y en atención a su situación financiera. Sin embargo, limitándose a transcribir los razonamientos empleados en la sentencia recurrida contra esas alegaciones, el Tribunal Supremo declara que éstos “justifican de forma razonable y suficiente la proporcionalidad de la sanción, por lo que procede desestimar el motivo” (F.D. Quinto). La razón de este distinto tratamiento es expuesta en el Auto de 29 de enero de 2016, que desestima el incidente de nulidad de actuaciones mediante el que la recurrente en casación pretendía que se retrotrajeran las actuaciones al momento previo a dictarse sentencia para adoptar una nueva resolución adaptada la línea jurisprudencial establecida en la sentencia de 29 de enero de 2015 y posteriores:

"En congruencia con lo anterior, efectivamente hemos casado sentencias en las que se avalaba la utilización de dicha comunicación. Sin embargo, en tales ocasiones existía un motivo en el que se aducía la vulneración del principio de proporcionalidad o de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio) y precisamente en razón del empleo de los criterios contemplados en la referida comunicación. Tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, en el que sí bien la recurrente formuló un motivo relativo a la infracción del principio de proporcionalidad, el mismo se fundaba en la supuestamente inadecuada ponderación de los criterios fácticos tenidos en cuenta para cuantificar la multa, y no en la  interpretación de los citados artículos de la Ley de Defensa de la Competencia o en la utilización de los criterios establecidos en la referida comunicación para efectuar el cálculo de las sanciones. Así las cosas, no cabía dentro del limitado marco enjuiciador de un recurso de casación, casar la Sentencia de instancia por la razón invocada ahora sin que la recurrente hubiese formulado un motivo por la correspondiente infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia".

El criterio expuesto responde a la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, cuyo objeto se circunscribe a enjuiciar la legalidad de la correspondiente sentencia de instancia y en el que tribunal casacional ha de pronunciarse respecto de los motivos aducidos por la recurrente sin que el principio iura novit curia rija con todo su alcance.

Sin embargo, esa regla general ha admitido excepciones, en las que el Tribunal Supremo ha resuelto recursos de casación sobre la base de motivos apreciados de oficio cuando lo exigían razones de orden público. Así, por ejemplo, mediante la sentencia de 10 de junio de 2004 apreció de oficio un motivo no alegado por la recurrente y aplicó retroactivamente el Real Decreto 378/2003, de 28 de marzo. Pero, sobre todo, de las sentencias recaídas en los recursos relativos al expediente Licitaciones de Carreteras, no se desprende que el Tribunal Supremo haya empleado el criterio sentado en el Auto de 29 de enero. Ciertamente, en distintas sentencias el propio Tribunal ha afirmado que

“(a)unque tanto la fundamentación de resolución administrativa sancionadora como la de la sentencia recurrida podrían ser cuestionadas en lo tocante a la cuantificación de la sanción, por las razones que esta Sala ha expuesto en otras ocasiones –véanse sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013) y 30 de enero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 1580/2013 y 1764/2014)-, no haremos en este caso consideración alguna al respecto al no existir un motivo de casación que nos sirva de cauce para ello” (por ejemplo, STS de 23 de marzo de 2015, FD 3º).

Por el contrario, el propio Tribunal Supremo ha venido casando las sentencias de la Audiencia Nacional siempre que, aparentemente, ese cauce sí existía, por haberse alegado la infracción del principio de proporcionalidad o la infracción de los artículos 63 ó 64 LDC respecto de sanciones calculadas conforme al método previsto en la Comunicación de la CNC.

En concreto –y sin ánimo de exhaustividad- han sido estimados determinados recursos en los que, sin cita expresa de la Comunicación de la CNC, se discutía la cuota del infractor en el mercado afectado alegando “la infracción del artículo 64 LDC por haber ignorado los criterios de graduación de las sanciones establecidas en dicha disposición legal y, por ende, del principio de proporcionalidad”, estimando el motivo “en aplicación del principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencia de esta Sala jurisdiccional de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013) y 30 de enero de 2015 (2793/201)”  (SSTS de 11 septiembre de 2015, F.D. 5º, 21 de octubre de 2015, F.D. 5º y 6º, y 15 de febrero de 2016, F.D. 8º).

Igualmente, se ha casado la sentencia de instancia en supuestos en los que las recurrentes se limitan a alegar que “se ha incurrido en error en la cuantificación de la sanción, no solo en orden al mercado relevante, y la duración de la infracción, sino también en relación a la ausencia de individualización de la sanción en relación con los criterios de la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación de la sanción”. Así, en relación con dicha falta de individualización el Tribunal Supremo ha establecido que “aunque desde perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”; de ahí que, tras reproducir las consideraciones expuestas en la sentencia de 29 de enero de 2015 y concordantes, el Tribunal considera que éstas “llevan a concluir que procede estimar el motivo de impugnación (…) por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida”. El criterio relevante para la estimación del motivo, en lo que se refiere al importe de la multa, es que éste “ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho” (SSTS de 22 de junio de 2015, en los recursos 2549/2013, F.D. 6º y 7º, y  1036/2013, F.D. 8º y 9º).

En el mismo sentido, se ha casado la sentencia de instancia en supuestos en los que las recurrentes alegaron únicamente la infracción del “art. 64.1, letra d) LDC, al aplicar erróneamente en la cuantificación de la sanción los criterios relativos a la duración de la infracción”. En la instancia se había alegado una indebida consideración del mercado relevante afectado, arbitrariedad en la cuantificación de la sanción por no estar debidamente individualizada en atención a la cifra de negocios de la actora en dicho mercado y –el único cuya mención se mantiene en la sentencia de casación- el citado error en la determinación de la duración de la infracción. Aunque el motivo se desestima, “dado que también suscita la recurrente la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, como ya lo hiciera en términos más amplios en la instancia, debemos acudir a nuestros criterios jurisprudenciales en orden a la cuantificación de la sanción”. De esta forma, tras reproducir también en este caso las consideraciones expuestas en la sentencia de 29 de enero de 2015 y concordantes, considera esa el Tribunal Supremo que aquéllas “llevan a concluir que procede estimar el motivo de impugnación (…) por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida”. Nuevamente, el criterio relevante para la estimación del motivo en lo que se refiere al importe de la multa, es que “ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho” (STS de 30 de septiembre de 2015, F.D. 5º; en el mismo sentido, también la STS de 4 de marzo de 2016, F.D. Quinto).

A la vista de las anteriores sentencias, cabe preguntarse si el Tribunal Supremo ha venido aplicando también en esos asuntos el criterio expuesto en el Auto de 29 de enero (“vulneración del principio de proporcionalidad o de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (…) y precisamente en razón del empleo de los criterios contemplados en la referida comunicación”), o, por el contrario, éste ha sido introducido a posteriori, evitando así la casación de una avalancha de sentencias y la correspondiente devolución de los expedientes a la CNMC para un nuevo cálculo de la multa impuesta (en cuyo caso, resultaría afectado el principio de igualdad ante la Ley establecido en el artículo 14 CE).

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