Por Carmen Herrero
En
noviembre de 2014, se aprueba finalmente la Directiva de daños antitrust lo que viene a suponer un paso
más, en el procedimiento iniciado hace ya una década, desde las instituciones
europeas, para fomentar la aplicación privada del Derecho de la competencia e
impulsar que los particulares lesionados en sus patrimonios individuales como
consecuencia de una práctica anticompetitiva puedan ejercitar eficazmente su
derecho a ser resarcidos.
La
Directiva fija como plazo máximo para su incorporación en los distintos
ordenamientos nacionales el 27 de diciembre de 2016. En España, el Gobierno, a
través del Ministerio de Justicia, en cumplimiento del mandato comunitario,
nombró una comisión especializada, fundamentalmente académica, encargada de
presentar una propuesta para la regulación en el ordenamiento español de las
premisas de la norma europea. Propuesta de ley de transposición de la Directiva
(PLTD) que se ha hecho pública en enero de este año (y de
la que me he ocupado más extensamente aquí).
Esta
propuesta, si bien contiene importantes –y polémicas- novedades en materia
procesal, especialmente en relación al acceso a las fuentes de prueba, se descosta
poco del tenor literal de la Directiva en lo que se refiere a los aspectos
“sustantivos” cuya regulación se propone mediante la inclusión de un título
específico en la LDC. Por lo que al contenido de este título se refiere, la
propuesta es prácticamente mimética de la Directiva, no separándose de la misma
ni por exceso ni casi por defecto. Prácticamente todo el articulado de la
Directiva ha sido reproducido, aunque alguna disposición pudiera resultar
aparentemente innecesaria, como por ejemplo, la referencia al alcance del daño.
Entre
las distintas cuestiones de las que se ocupa la norma europea, tal vez una de
las que revista mayor interés sea la relativa al valor que quepa atribuir al
pronunciamiento administrativo de las autoridades nacionales de competencia en
el juicio civil, desde el momento en qué se ha llegado a plantear por algunos
autores que la Directiva ha venido a introducir un nuevo límite al principio de
independencia judicial, consagrando una situación de vinculación en relación a
las resoluciones de las autoridades de competencia nacionales y jueces de los
Estados miembros análoga a la prevista en el Reglamento 1/2003 para las
decisiones de la Comisión.
Esta
afirmación tiene que matizarse…
La aplicación concurrente de las
mismas normas en dos procedimientos y jurisdicciones diversas plantea
necesariamente el problema de la coordinación entre ellas, especialmente en el
caso de las acciones de seguimiento o follow-on.
Esta interrelación suscita como primera y esencial cuestión el valor que cabe
atribuir a la resolución administrativa en la que se establece la existencia de
una práctica anticompetitiva en relación al juez civil.
En España, en este momento, tan sólo
las decisiones de la Comisión por imperativo comunitario tiene fuerza
vinculante. En relación con las resoluciones de las autoridades de competencia
(nacionales o extranjeras) operaría plenamente el principio de independencia
judicial y, por tanto, el juez civil, podría valorar de forma autónoma, los
elementos del ilícito concurrencial. Ahora bien, el alcance de este principio
puede ser matizado o delimitado, distinguiendo entre el carácter vinculante de
las decisiones de la CNMC (u otras autoridades administrativas) y, en su caso,
el de las sentencias que las revisen por vía contencioso-administrativa.
Pese a que la relación entre
litigios pertenecientes a distintos órdenes jurisdiccionales no ha sido una
cuestión pacífica, actualmente, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han
reconocido la vinculación del juez civil a la resolución judicial de la
Audiencia Nacional que confirme la resolución administrativa en virtud del
efecto de cosa juzgada en sentido positivo o material. Esta interpretación
también ha sido defendida por el Tribunal Supremo, en el célebre caso del
azúcar, si bien, dado el carácter movedizo de las arenas en que se mueve de
forma, a nuestro juicio, deliberadamente ambigua, al menos por lo que se
refiere al alcance de la vinculación. El Tribunal estableció que los hechos
probados por la autoridad administrativa (incluida su gravedad) y ratificados por la jurisdicción
contenciosa, adquieren el efecto de cosa juzgada y que, en caso de que los
jueces quieran realizar una interpretación jurídica diversa de la realizada por
la autoridad de competencia de dichos hechos deben hacerlo de manera explícita
y razonada.
Con
relación a las resoluciones administrativas, es decir, a las decisiones de
constatación de una infracción de la CNMC (o de las autoridades de la
competencia autonómicas), estás, en ningún caso tienen carácter vinculante para
el juez civil. Lo contrario significaría reconocer la existencia de ámbitos de
actuación administrativa exentos de control judicial. En estos casos, se prevén
únicamente una serie de mecanismos de coordinación y cooperación tendentes a
garantizar una aplicación uniforme del Derecho nacional de competencia y a
evitar soluciones discrepantes.
Ni
la Directiva, ni la PLTD que se limita a recoger el dictado de ésta en la
materia, introducen ninguna alteración significativa respecto del escenario
descrito. La norma europea recoge en su artículo 9 el carácter vinculante de
las constataciones de infracción de la normativa de competencia recogidas en
decisiones firmes de las autoridades
nacionales de competencia o de los órganos jurisdiccionales de revisión a
efectos de las demandas de daños y perjuicios presentadas ante los órganos
jurisdiccionales nacionales. Este artículo se
limita a codificar la solución ya admitida por la jurisprudencia
constitucional y del Tribunal Supremo. La fórmula de la Directiva en ningún
momento permite deducir que el juez civil se encuentre vinculado por una
resolución de constatación de una infracción por parte de una autoridad de
competencia. Al exigir un requisito de firmeza, reclama la necesaria actuación
y control judicial, de tal modo que (con la excepción de que la resolución no
hubiera sido recurrida en plazo) la vinculación se produce respecto, no de la
resolución administrativa, sino de la resolución contencioso-administrativa.
Esto significa que si se interpone una acción de daños antes de que la
resolución administrativa haya alcanzado firmeza en vía contenciosa, el
demandante tendría que demostrar la existencia de una infracción sin poder recurrir
de iure a la prueba de la propia
resolución administrativa. Ello con el riesgo añadido de que el juez civil
resuelva en base a la resolución administrativa y ésta pueda ser anulada
posteriormente en sede contencioso-administrativa, dando lugar a la situación
inversa: inexistencia de licitud desde una perspectiva administrativa y
reconocimiento de responsabilidad civil, lo que a su vez permitiría extender el
debate sobre la vinculación o no del juez a resoluciones negativas, es decir,
que no declaran o, en su caso, anulan una infracción
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