La similitud de las condiciones generales como indicio de práctica concertada: el caso de las tarjetas de crédito (en Estados Unidos)

Tras una azarosa peripecia procesal de más de una década, el tribunal de apelación del Segundo Circuito ha confirmado mediante Summary Order [Ross v. Citigroup, Inc., No. 14-1610 (2nd Cir. Nov. 19, 2015)] la sentencia del tribunal de distrito de Nueva York que desestimó la demanda colectiva presentada por determinados titulares de tarjetas de crédito contra los bancos emisores de las mismas. El asunto plantea interesantes cuestiones relativas a las condiciones generales de la contratación de contenido idéntico o similar que son predispuestas e impuestas paralelamente por las empresas que operan en un mercado oligopolístico.

La competencia puede ser restringida mediante la fijación directa o indirecta de precios, pero también de “otras condiciones de transacción” (artículo 101 TFUE). Éstas pueden estar recogidas en las condiciones generales de los contratos que celebran las partes del acuerdo y que son predispuestas e impuestas por ellas a sus clientes. Por otra parte, en mercados oligopolísticos, el comportamiento paralelo puede producirse incluso a falta de cualquier concertación previa. Por lo tanto, la “conducta conscientemente paralela” de empresas competidoras consistente, por ejemplo, en la adopción de condiciones generales de contenido idéntico o similar, puede ser el resultado tanto de la colusión como de la respuesta independiente de cada una de ellas a las características del mercado.  

El objeto de la controversia en el caso reseñado eran determinadas condiciones generales incluidas en los contratos celebrados entre los bancos emisores de tarjetas de crédito y los titulares de las mismas. Dichas cláusulas establecían, entre otras cosas, que cualquier controversia habría de ser sometida a arbitraje, y prohibían, precisamente, el ejercicio de acciones colectivas. Según la demanda presentada por los titulares de las tarjetas, la adopción de dichas condiciones generales idénticas por parte de todos los bancos demandados, titulares conjuntamente de más del 80% de cuota de mercado, constituía una infracción de la sección 1 de la Sherman Act (que, de manera equivalente a nuestros artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, prohíbe los acuerdos y prácticas concertadas que restrinjan la competencia). El tribunal de distrito desestimó la demanda por considerar que no había quedado acreditado que la adopción de dichas condiciones generales fuera consecuencia de una concertación previa entre los bancos emisores.

A falta de prueba directa relativa a una concertación de los demandados, ésta ha de ser inferida de su conducta. Sin embargo, para sancionar el mero paralelismo consciente como una infracción de la sección 1 de la Sherman Act la jurisprudencia norteamericana –de forma similar a la europea- exige la concurrencia de factores adicionales (“plus-factors”) que evidencien que dicha conducta es resultado de la colusión y no de la mera interdependencia, a no ser que, dadas las características del mercado, falte cualquier otra posible explicación para la conducta enjuiciada. En consecuencia, el tribunal de apelación establece que la existencia de las condiciones generales controvertidas no constituye un indicio suficiente de la existencia de un acuerdo previo si no va acompañado de algún factor adicional como, por ejemplo, la existencia de un motivo común para la concertación, la prueba de que el comportamiento paralelo resulta aparentemente contrario al interés económico individual de los demandados o la existencia de comunicaciones a alto nivel entre éstos.

De acuerdo con las pruebas practicadas, el sector de las tarjetas de crédito constituye un oligopolio en el que el paralelismo consciente constituye la norma general. El tribunal de distrito había confirmado que la adopción de las condiciones generales controvertidas, en concreto, había sido realizada de forma conscientemente paralela. En consecuencia, había procedido a analizar la posible presencia de alguno de los factores adicionales necesarios para demostrar el origen concertado de aquélla: la existencia de un motivo común para la concertación, la cantidad y naturaleza de las comunicaciones habidas entre los demandados, la prueba de que la conducta era contraria al propio interés, la posible estandarización artificial de las cláusulas controvertidas, las comunicaciones habidas entre los demandados relativas a otro acuerdo independiente para fijar ilícitamente las tarifas aplicables al cambio de divisas o los indicios derivados de la documentación y las notas (o la ausencia de unas y otras) relativas a las reuniones habidas entre ellos. De acuerdo con la valoración de la prueba realizada sobre tales aspectos en primera instancia –no revisable en apelación salvo que constituya una conclusión claramente errónea- la decisión de incluir las cláusulas controvertidas fue adoptada interna e individualmente por cada uno de los bancos emisores. Puesto que, según el tribunal de apelación, ésta constituye una conclusión plausible, la sentencia recurrida debía ser confirmada.

Al considerar que las condiciones generales de la contratación no fueron adoptadas como consecuencia de una concertación previa, el tribunal de apelación no entró a analizar si ésta habría sido restrictiva de la competencia, tal y como había establecido en primera instancia el tribunal de distrito. En el Derecho europeo, las condiciones generales incluidas en los contratos de compra de bienes o servicios entre competidores y consumidores son contempladas en las Directrices de la Comisión sobre acuerdos de cooperación horizontal dentro de los acuerdos de estandarización. Según éstas, tales “cláusulas estándar” pueden producir efectos restrictivos de la competencia limitando la gama de productos y la innovación, especialmente cuando definen el alcance del producto final, de tal forma que si son adoptadas por una parte importante de un sector es posible que los clientes no tengan más opción que aceptarlas. Sin embargo, su establecimiento y uso han de ser evaluados teniendo en cuenta el contexto económico y la situación en el mercado relevante para determinar si es probable que produzcan efectos restrictivos de la competencia. En concreto,

“las cláusulas estándar verdaderamente accesibles y no vinculantes relativas a la venta de bienes de consumo o de servicios (siempre que no tengan ningún efecto en el precio) no suelen producir efectos restrictivos de la competencia puesto que no es probable que produzcan efectos negativos en la calidad y variedad del producto o en la innovación. Sin embargo, existen dos excepciones generales que requieren una evaluación más detallada. En primer lugar, las cláusulas estándar para la venta de bienes de consumo o de servicios que definen el alcance del producto vendido al cliente y que, por lo tanto, suponen un riesgo más significativo de limitar las posibilidades de elección de productos, pueden producir efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, cuando su aplicación conjunta dé lugar probablemente a un alineamiento de hecho. Esto puede ocurrir cuando el uso extendido de las cláusulas estándar lleva de hecho a una limitación de la innovación y de la variedad de productos (…). En segundo lugar, incluso aunque las cláusulas estándar no definan el alcance real del producto final, pueden ser una parte decisiva de la transacción con el consumidor por otras razones. Un ejemplo pueden ser las compras en línea en las que la confianza del consumidor es esencial (por ejemplo, en el uso de sistemas de pago seguros, la descripción adecuada de los productos, la claridad y transparencia de las normas sobre precios, la flexibilidad de la política de devoluciones, etc.). Como a los consumidores les resulta difícil valorar claramente todos estos elementos, tienden a preferir las prácticas más extendidas y las cláusulas estándar relativas a estos elementos pueden convertirse en una norma de facto que las empresas deberán cumplir para vender en el mercado. Aunque no sean vinculantes, estas cláusulas estándar se convertirán en un estándar de hecho, cuyos efectos se aproximan mucho a los de una norma vinculante y deben ser analizados como corresponde (…). Por otra parte, si las cláusulas estándar (sean o no vinculantes) contienen alguna condición que produzca probablemente un efecto negativo sobre la competencia en cuanto a los precios (p.ej. cláusulas que definen el tipo de descuentos que se deben aplicar), producirán probablemente efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1.”

Más allá del tratamiento de las condiciones generales de la contratación conforme al Derecho de la competencia, la principal diferencia entre uno y otro ordenamiento se encuentra en su supervisión: como ponen de manifiesto casos como el de Ross v. Citigroup, en Estados Unidos ésta es realizada principalmente por los propios clientes (la parte “débil” del contrato). El sistema de aplicación privada del Derecho antitrust -todavía incipiente en la mayoría de los países de la Europa continental- resulta favorecido por la regulación existente sobre las acciones colectivas. En Europa, inicialmente estaba prevista la armonización de las regulaciones nacionales sobre la materia en la Propuesta de Directiva de Daños; finalmente, ha sido objeto de una mera Recomendación de la Comisión.