La
EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) (asociación de
distribuidores mayoristas de medicamentos), presentó una demanda en la que
suplicaba que la conducta de la demandada (el laboratorio farmacéutico JANSSEN-CILAG
SA), consistente en restringir el suministro de sus especialidades
farmacéuticas en España a sólo determinados almacenes mayoristas y establecer
entre las nuevas condiciones contractuales de suministro un sistema de doble
precio en función del destino de los medicamentos, fuera declarada contraria,
entre otros, a los (actuales) artículos 1 LDC y 101 TFUE.
La
Audiencia
Provincial de Madrid
ha confirmado la sentencia del juzgado de lo mercantil desestimando la demanda.
Según
la EAPC, los nuevos contratos suscritos por JANSSEN-CILAG con los distribuidores
de medicamentos incluirían pactos de doble precio según el destino de los
mismos (nacional o extranjero) con el objeto impedir las exportaciones
paralelas de medicamentos desde España hacia otros países, por lo que deberían
ser considerados como acuerdos colusorios prohibidos por la normativa
comunitaria y nacional. Efectivamente, según la sentencia
del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009
(C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, GlaxoSmithKline
Services Unlimited), debe considerarse que un sistema de precios
diferenciados para limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la
competencia incluso aunque no conlleve inconvenientes para los consumidores
finales.
Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que, a diferencia del
supuesto de hecho de la citada sentencia Glaxo,
en el presente caso no existe un acuerdo entre empresas: el sistema de doble
precio constituye una decisión unilateral del laboratorio amparada por el
principio de libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución,
lo que ahora resulta permitido como consecuencia la modificación de la norma
aplicable.
En
el asunto Glaxo estaba en vigor la Ley 25/1990,
de 20 de diciembre, del Medicamento, que establecía una
“situación de
fijación incondicional de precio para España de determinados medicamentos (…).
Con arreglo al mismo, el Gobierno español fijaba los precios industriales de
las especialidades farmacéuticas (…) con carácter nacional y para cada
especialidad farmacéutica, de modo que sólo eran libres los precios de los
productos que determinase el propio Gobierno. Que en ese contexto un
laboratorio y sus distribuidores hubieran suscrito contratos en el año 1998 en
los que se instrumentaban acuerdos para la aplicación de dos tipos de precios
distintos para los productos que en España lo tenían incondicionalmente
intervenido, distinguiendo si el destino final de las medicinas fuera a ser o
no la ulterior venta en el extranjero y estableciendo incluso listas de doble
precio, con la reconocida finalidad de interferir en las exportaciones
paralelas, explica que aquellos pudieran haber sido considerados como pactos
colusorios. Con los mismos se perseguía de manera confesada el evitar que el
precio necesariamente aplicable en España a material vendido en el interior de
este país pudiera ser aprovechado para la creación de un mercado en el exterior
más favorable no sólo para el distribuidor, sino, y esto es lo más importante,
para el consumidor europeo” (F.D. Segundo).
Por
el contrario, la Audiencia Provincial considera que el presente asunto tiene
lugar en un contexto diferente: tras las modificaciones introducidas en el
sistema de fijación de precios por la Ley 55/1999,
de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social y
la Ley 29/2006,
de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios, se habría producido
“una lícita
evolución en las conductas comerciales de los laboratorios. Ello se debe a que,
a partir del momento antes indicado, dejó de mediar una situación de fijación
incondicional de precio para España de determinados medicamentos, lo que
ocurrió incluso con anterioridad al momento que aquí nos interesa (el año
2006), puesto que el mismo había pasado a ser legalmente considerado libre y el
laboratorio sólo tenía que soportar su intervención en muy determinadas
circunstancias, en concreto, aparte de que se tratase de medicamentos
financiados con cargo a la Seguridad Social, que necesariamente la dispensación
de los mismos fuera en territorio nacional (lo que implica ponerlos a
disposición del paciente a través de oficinas y servicios de farmacia
legalmente autorizados que se encuentren ubicados dentro de ese ámbito
territorial -RD 725/2033) (F.D. Segundo).
Sin embargo, para descartar la
existencia de un acuerdo la Audiencia Provincial se limita a señalar que, dado
el nuevo contexto normativo,
“no puede decirse que el
laboratorio pacte, ni imponga, una política de doble precio con los
distribuidores, cuando simplemente, y además de modo unilateral (aunque luego
lo traslade a cada uno de los contratos que suscribe), pone a la venta sus
productos al precio que como fabricante estima el más conveniente para su plan
comercial y sólo se pliega a admitir la reducción del mismo en aquellos
supuestos en los que opera la intervención en las circunstancias en las que
ésta le viene impuesta administrativamente y una vez que ha constatado que se
han cumplido los requisitos correspondientes para ello. Esa es, tal cual, la
previsión que JANSSEN- CILAG SA incorporó a sus nuevos contratos de
distribución a partir del año 2006, y por eso el mecanismo contractual opera
sobre la comercialización a precio libre, efectuándose a posteriori abonos,
sólo cuando se justifica que se dan los casos en lo que hubiera de operar el
mecanismo de intervención administrativa. Es por ello que no consideramos que
exista un pacto de doble precio convenido con los distribuidores (…)” (F.D.
Segundo).
Del párrafo transcrito se desprende que el
laboratorio fija unilateralmente un único precio, y realiza el abono
correspondiente cuando, a posteriori,
se justifique por el distribuidor que concurren los dos requisitos necesarios
para que opere el mecanismo de intervención administrativa. Sin embargo, en el
momento de su venta ambas partes ya deberían conocer si el medicamento está incluido o no
en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, por lo que, para
recibir el abono, el distribuidor sólo habría de justificar el segundo
requisito: que se dispense, a través, de receta oficial, en territorio nacional
(lo que, obviamente, no es posible si ha
sido objeto de exportación paralela).
El razonamiento, además, parece insuficiente, puesto
que no realiza el correspondiente análisis de la concurrencia en el caso
concreto de
los requisitos establecidos para la existencia de un acuerdo en el sentido de
las normas de defensa de la competencia. Éste se basa en la mera existencia de una concordancia de voluntades, con
independencia de la forma en la que se manifiesten. Sin embargo, la Audiencia
omite cualquier motivación dirigida a descartar que, en el caso concreto, el sistema de doble
precio adoptad o impuesto
de forma aparentemente unilateral constituya, en realidad, un acuerdo en el
sentido de las normas de defensa de la competencia. Para poder estimar que, en
este caso, existía un acuerdo entre fabricante y distribuidores,
“es necesario que la manifestación de voluntad de
una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia
constituya una invitación a la otra parte, ya sea expresa o implícita, para
realizar en común dicho objetivo; con más razón aún cuando ese acuerdo no
beneficia a primera vista, como ocurre en el presente asunto, a la otra parte,
a saber, los mayoristas” (Sentencia del Tribunal
de Justicia de 6 de enero de 2004. C-2/01 P y C-3/01 P, Bayer, ap. 102).
Por lo tanto, el demandante debería haber intentado demostrar
que el comportamiento del fabricante permitía llegar a la conclusión de que
éste había exigido a los mayoristas que actuasen de conformidad con su nueva
política comercial, y que el sistema de doble precio que ésta implicaba contaba
con la aquiescencia, al menos tácita, de los distribuidores mayoristas. Si lo
hizo, la sentencia omite cualquier valoración al respecto.
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