Sobre gasolineras y operadores petrolíferos (Estación de Servicio Pozuelo contra Galp Energía España S.A.): “de minimis non curat lex”

La sentencia de 20 de octubre pasado de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Estación de Servicio Pozuelo c. Galp Energía España) resuelve un nuevo conflicto entre una estación de servicio y un operador petrolífero basado, esta vez, en el alcance de la regla de minimis conforme al Derecho comunitario.

Ésta tiene su origen en la necesidad de examinar los efectos concretos del acuerdo de que se trate y, “para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competencia ha resultado de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible”. De ahí que un “acuerdo no incurre en la prohibición del artículo (101 TFUE) cuando afecta al mercado tan sólo de una manera insignificante, habida cuenta de la débil posición que ocupan los interesados en el mercado del producto de que se trate”. El requisito de la apreciabilidad de la restricción constituye un concepto jurídico indeterminado que, en el Derecho comunitario, tiene, por lo tanto, un origen jurisprudencial.

En este caso, la demandante-recurrente "Pozuelo 4 S.L." había celebrado en 1998 un contrato de arrendamiento de industria con exclusividad de suministro de carburantes y combustibles con el proveedor de productos petrolíferos "Galp Energía España S.A." por un

plazo de 30 años. En ese momento se encontraba en vigor el Reglamento (CEE) 1984/83 de la Comisión, conforme al cual la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia establecida en el actual artículo 101 TFUE se declaraba inaplicable a los acuerdos en virtud de los cuales el revendedor asumiera un compromiso de suministro exclusivo con el proveedor de carburantes y combustibles para su reventa en una determinada estación de servicio. La exención estaba condicionada que el acuerdo no tuviera una duración superior a diez años, salvo que tuviera por objeto una estación de servicio que el proveedor hubiera arrendado al revendedor, en cuyo caso el compromiso de exclusividad podía alcanzar todo el período durante el cual explotara efectivamente la estación de servicio. Para evitar esta limitación temporal, "Pozuelo 4 S.L." –que era la propietaria del terreno- había constituido un derecho de superficie a favor de "Galp Energía España S.A.", que construyó la estación de servicio y se la arrendó al propietario del suelo por un periodo de tiempo equivalente al de duración de ese derecho.

Durante la vigencia del contrato se produjo la entrada en vigor del Reglamento 2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en la actualidad, sustituido por el Reglamento 330/2010). Conforme a la nueva regulación, la exención de las cláusulas de suministro exclusivo estaba condicionada a que su duración no excediera de cinco años y, para evitar que esta limitación fuera sorteada mediante los complejos entramados contractuales que venían siendo empleados hasta ese momento (como sucedía en el caso que nos ocupa), esa limitación temporal era inaplicable ahora, únicamente, cuando los bienes o servicios contractuales fueran vendidos por el comprador desde locales y terrenos propiedad del proveedor o arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador.

Puesto que el contrato no fue adaptado a la nueva regulación dentro del plazo previsto, "Pozuelo 4 S.L." presentó una demanda solicitando la nulidad del entramado contractual que le vinculaba con GALP y la indemnización de los daños y perjuicios causados. Según la demandante, la excesiva duración del contrato –que habría de ser valorada junto con la cuota de mercado del proveedor- impedía –junto con una supuesta fijación de precios de reventa que no pudo ser probada- la aplicación de la regla de minimis y, al ser la duración del contrato muy superior a cinco años, no era aplicable la exención establecida en el Reglamento 2790, por lo que infringiría el artículo 101 TFUE. El razonamiento era erróneo, pero no hubo ocasión de analizarlo íntegramente ya que la sentencia de primera instancia desestimó la demanda razonando que, con independencia de la duración del contrato, la escasa cuota de mercado del proveedor demandado -no superior al 3% en un mercado en el que tres grandes proveedores reunían en total una cuota de mercado del 70%- bastaba para considerar excluido el contrato litigioso de la prohibición conforme a la regla de minimis. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación  por considerar igualmente que, si el proveedor no supera el 5% de la cuota de participación en el mercado relevante, como es el caso, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta significativamente a la competencia y, por tanto, no entra en el ámbito de la prohibición establecida en el art. 101.1 TFUE conforme a lo establecido por la Comisión Europea en su Comunicación de minimis de 2001; sólo en el caso de que se superara ese umbral mínimo podrían tomarse en consideración el resto de circunstancias relevantes, como la duración de la exclusiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.

En dicha Comunicación, la Comisión afirmaba que los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art. 101 TFUE cuando la cuota de mercado conjunta de las partes no exceda del 10%, en el caso de acuerdos horizontales (acuerdos entre competidores), o del 15 %, en el caso de acuerdos verticales (acuerdos entre no competidores). Cuando en un mercado de referencia la competencia resulte restringida como consecuencia del efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares (como es el caso de la distribución de productos petrolíferos), los umbrales de cuota de mercado mencionados quedarán reducidos al 5 %. (La Comunicación de 2001, aplicable tanto a las restricciones por objeto como a las restricciones por efecto, ha sido sustituida por la Comunicación de 2014 para adecuar su contenido a la doctrina establecida en la STJUE 13.12.2012 en el asunto Expedia –discutida, pero implícita ya en la jurisprudencia previa-, según la cual “un acuerdo que puede afectar al comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la competencia”. Los criterios aplicables a los acuerdos restrictivos por efecto, sin embargo, siguen siendo los mismos.)

Dejando a un lado alguna sentencia claramente errónea, tanto el juzgado de lo mercantil como la Audiencia Provincial habían seguido la línea interpretativa adoptada por el Tribunal Supremo partir de la sentencia de 15 de febrero de 2012. No obstante, dirigió una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia. Éste respondió mediante Auto de 4 de diciembre de 2014 recordando que en la Comunicación de minimis, la Comisión pretendía establecer, mediante umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia. Sin embargo, la Comunicación no es imperativa para las autoridades de competencia ni los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros; de hecho, como ya había establecido en la Sentencia Expedia, tales umbrales son sólo algunos de los indicios para determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo.

En este sentido, el Tribunal de Justicia ya había establecido que, para determinar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que se sitúa y en el que, junto con otros contratos similares, puede producir un efecto acumulativo sobre la competencia. Si como consecuencia de éste el mercado resulta difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen a ese efecto de cierre del mercado, ya que los que sólo lo hagan de manera insignificante no están comprendidos dentro de la prohibición del art. 101 TFUE. Y, para analizar la importancia de dicha contribución, debe tomarse en consideración tanto la posición de las partes contratantes en el mercado como la duración de dichos contratos. En consecuencia, el Tribunal de Justicia respondió la cuestión prejudicial en el sentido de que:

«Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70% y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente».

La sentencia recurrida había prescindido del dato de la duración del contrato por considerar suficiente la escasa cuota de mercado de la proveedora demandada para considerar aplicable la regla de minimis. Sin embargo, teniendo en cuenta que la duración del contrato litigioso no excedía de forma manifiestamente excesiva la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el TS desestimó el recurso aplicando la doctrina de la equivalencia de resultados.

El alcance de la sentencia, más allá del caso concreto, parece limitado. Si acaso, sirve para recordar a los jueces y a las autoridades de competencia que la interpretación de las normas del Tratado corresponde al Tribunal de Justicia y no a la Comisión; y que, según aquél, la apreciabilidad de una restricción de la competencia depende, principal pero no exclusivamente, de las cuotas de mercado de las partes, ya que también es necesario examinar el contexto económico y jurídico en el que tales contratos se insertan.

Sin embargo, ni de la sentencia del Tribunal Supremo ni del Auto del Tribunal de Justicia cabe deducir que, con carácter general, la aplicación de la Regla “de minimis” “requiere del cumplimiento del doble requisito: cuota inferior al 5% y duración que no sea manifiestamente excesiva”. Por el contrario, es perfectamente posible que, en casos particulares, determinados acuerdos celebrados entre empresas que excedan de los umbrales indicados en la Comunicación de la Comisión sólo afecten en una medida insignificante al comercio entre Estados miembros o a la competencia y, en consecuencia, no se les apliquen las disposiciones del apartado 1 del artículo 101 TFUE.

Tampoco cabe considerar que los acuerdos celebrados por empresas que superen ese umbral del 5% resulten automáticamente nulos de pleno derecho cuando su duración sea superior a los 5 años previstos en el Reglamento de exención (lo que, a pesar de su incompatibilidad con el Derecho comunitario, resulta ahora prohibido para los contratos de suministro de carburantes por el artículo 43 bis de la Ley del Sector de Hidrocarburos). Como recuerda el Tribunal de Justicia en la propia respuesta a la cuestión prejudicial, “el hecho de que un acuerdo no se ajuste a los criterios establecidos en los reglamentos de exención por categoría no es pertinente para determinar si este acuerdo afecta o no sensiblemente a la competencia y, en consecuencia, es o no compatible con el (artículo 101 TFUE)”. La inaplicabilidad del Reglamento de exención, obviamente, no exime de la obligación de analizar los requisitos de aplicación del artículo 101.1 y la inaplicabilidad de los requisitos de exención del artículo 101.3.