domingo, 4 de octubre de 2015

Los poderes públicos y la competencia: a propósito del acuerdo sobre la leche

Con demasiada frecuencia los poderes públicos provocan alteraciones en el orden concurrencial, como sucede cuando facilitan, amparan o incluso promueven comportamientos restrictivos de la competencia, normalmente en sectores en crisis como consecuencia de un exceso de capacidad. El sector de la agroalimentación no ha sido una excepción, como demuestran algunos casos recientes (v.gr., mejillón, algodón o uva y mosto de Jerez).
Ese podría ser también el caso del Acuerdo para la estabilidad y sostenibilidad de la cadena de valor del sector de vacuno de leche, que representantes de la distribución, la industria y la producción firmaron en el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente la semana pasada.
El acuerdo pretende solucionar los problemas derivados del exceso de oferta en el mercado de aprovisionamiento de leche cruda, como expresamente se reconoce en el primer párrafo del texto acordado:
"La coyuntura actual del sector lácteo, caracterizada por un incremento de la producción en la Unión Europea, coincidiendo con el final de las cuotas lácteas, la prórroga del embargo ruso y un descenso de las exportaciones de productos lácteos a China, ha dado lugar a una reducción de los precios que perciben los ganaderos por la leche que producen. Esta situación ha desencadenado una crisis en el sector lácteo europeo, que afecta a la mayoría de los Estados miembros de la UE, y también a los ganaderos españoles, en particular a los que sufren directamente el efecto de la regulación del exceso de oferta con precios de compra de su leche por debajo de los precios de producción."
En un mercado plenamente liberalizado y competitivo, el equilibrio entre oferta y demanda se alcanzaría mediante la salida del mercado de los productores menos eficientes (aquellos a los que el Acuerdo pretende proteger). Sin embargo, el agrícola y ganadero ha sido tradicionalmente un sector fuertemente intervenido, en el que la  aplicación de las normas de defensa de la competencia se encuentra supeditada a la consecución de los objetivos de la Política Agrícola Común enumerados en el artículo 39 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: el incremento de la productividad agrícola, la garantía de un nivel de vida equitativo a la población agrícola, la estabilidad de los mercados, la seguridad de los abastecimientos y la seguridad para el consumidor de suministros a precios razonables.
De ahí que la regulación del sector persiga reforzar la posición negociadora de los productores, estableciendo excepciones a lo previsto en las normas generales de defensa de la competencia. Por una parte, se establece la obligatoriedad de suscripción de contratos en todos los suministros de leche cruda de un productor a un transformador y fases intermedias que tengan lugar en España, fijando además los requisitos mínimos que estos contratos deben cumplir (entre los que se incluye su duración mínima de un año). Por otra, se regulan las funciones otorgadas a las organizaciones de productores en el sector lácteo, autorizando que puedan negociar en nombre de los ganaderos que sean miembros de la misma con respecto a una parte o la totalidad de su producción.
Los compromisos asumidos en virtud del Acuerdo por las cooperativas y las organizaciones agrarias están dirigidos principalmente a promover entre los ganaderos la efectiva constitución de tales organizaciones de productores y el incremento de la dimensión de éstas para reforzar su poder negociador. Puesto que se encuentran amparados por lo dispuesto en una Ley, no les resultan aplicables las prohibiciones establecidas en la Ley de Defensa de la Competencia.
Sin embargo,  las medidas acordadas para resolver los problemas derivados del exceso de oferta establecen obligaciones no sólo sobre los oferentes, sino, principalmente, sobre los demandantes. Implícitamente se asume, de esta forma, que los problemas del sector provienen también o resultan agravados por la asimetría del poder negociador existente entre los distintos niveles de la cadena de distribución (ganaderos frente a la industria, y ésta frente a la distribución). Así, las empresas de distribución alimentaria y las organizaciones que las representan se comprometen a:
1.      “Valorizar la leche y los productos lácteos, incluyendo en particular estableciendo medidas concretas que impidan su uso como productos reclamo en sus establecimientos que banalicen los productos lácteos ante el consumidor.
2.      Promover de manera efectiva modalidades de compra de leche líquida que, respetando la libre competencia y los distintos modelos de aprovisionamiento, permitan mantener el valor del producto en los primeros escalones de la cadena, en particular estableciendo contratos a largo plazo con las industrias proveedoras, que faciliten un marco estable de relaciones entre todos los agentes de la cadena a favor de la sostenibilidad del sector, que les permitan a las industrias realizar una planificación de la producción y del aprovisionamiento de leche por parte de los ganaderos, también a largo plazo.
Para ayudar en esta tarea INLAC constituirá, a la mayor brevedad posible, un comité consultivo con las asociaciones de la distribución, en el que se analizará la cadena de valor y el impacto de la aplicación de los contratos sobre la misma y sobre la planificación de las producciones.”
Igualmente, las industrias lácteas y la Federación Nacional de Industrias Lácteas (FENIL), se comprometen a:
“4. Aplicar en sus contratos, precios y volúmenes de compra que, en concordancia con la evolución del mercado, contribuyan a la sostenibilidad de las explotaciones y garanticen al productor la recogida, de acuerdo con la evolución de las ventas de la industria contratante.
Compartir con los ganaderos la revalorización que las industrias obtengan sobre los precios de cesión, como resultado de la revisión de las modalidades de contratación con la distribución, prevista en el punto 2.
Promover, en el seno de la Interprofesional Láctea (INLAC) a la mayor brevedad posible y para su aplicación generalizada, un contrato-tipo de compraventa de leche, en el marco de lo previsto en la Ley 2/2000, de 7 de enero, reguladora de los contratos-tipo de productos agroalimentarios, con el objeto de mejorar la trasparencia en las relaciones entre ganaderos y sus primeros compradores.
Teniendo en cuenta lo señalado en el párrafo primero y garantizando la libertad de negociación de las partes, el contrato se adaptará a lo establecido en el paquete lácteo e incorporará un sistema de arbitraje independiente, para la resolución de las diferencias que puedan surgir, entre las partes, respecto de su interpretación o ejecución.
5. Facilitar mensualmente al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de acuerdo con el procedimiento que se regulará a tal efecto, mediante real decreto, los datos de los precios netos de cesión o venta de la leche clásica de marca de distribución y del fabricante, por parte de todas las industrias.
El tratamiento de dicha información, que permitirá mejorar la trasparencia en la transmisión del valor a lo largo de la cadena de suministro, estará sujeto al cumplimiento de las normas de la competencia y del secreto estadístico. Para ello, dicha información será analizada mediante un procedimiento que garantice su confidencialidad y su presentación se realizará de forma agregada.”
Aunque de forma deliberadamente imprecisa, la finalidad es alcanzar una subida del precio de venta al público de la leche y los productos lácteos, que permita, a su vez, una subida del precio en los anteriores eslabones de la cadena. Para contribuir a ese objetivo, se prevé dotar al mercado de una mayor transparencia en materia de precios (tanto de la leche de marca del fabricante como de marca blanca), lo que, unido a la generalización de un contrato-tipo y a la supervisión por la organización interprofesional del sector del cumplimiento del compromiso asumido por los firmantes para la “creación de valor a lo largo de la cadena”, facilitará el alineamiento de los precios en cada eslabón de aquélla.
Sin embargo, a falta de regulación específica mediante una Ley, la adquisición y el ejercicio del poder de mercado (en este caso, de los compradores) sólo está prohibido si se realiza mediante alguna de las conductas prohibidas por las normas de defensa de la competencia. Puesto que la dimensión del mercado relevante es nacional, parece improbable la existencia de una posición dominante, pero nuestras autoridades de defensa de la competencia han sancionado –la última vez este mismo año- la existencia de acuerdos de reparto de mercados y fijación de precios entre los compradores de leche cruda en perjuicio de los productores, lo que permitiría a éstos reclamar los daños y perjuicios sufridos. Así, en esta última Resolución, la Sala de Competencia de la CNMC señala expresamente que:
las prácticas descritas han provocado claros efectos en el mercado de aprovisionamiento de leche de vaca cruda, y los perjudicados más directos por  estos ilícitos han sido los ganaderos, a los que se les ha impedido negociar libremente precio y escoger cliente en función del mismo, y por tanto se han visto privados de las ventajas del libre mercado que, en condiciones de competencia, podrían haber supuesto la percepción de un precio mayor en épocas de escasez al precio percibido, o tratar de evitar caídas de precios de su producto en época de abundancia, cambiando de cliente.
La actuación del Ministerio, sin embargo, no se limita a la vigilancia y denuncia de tales conductas tendentes a reforzar el poder de mercado de los compradores –en su caso, junto con la promoción de las medidas establecidas para reforzar la posición negociadora de los productores-. Por el contrario, promueve la asunción de compromisos por parte de los representantes de la industria y la distribución que no están amparados por la regulación sectorial, y cuya ejecución podría ir más allá de lo permitido por la legislación de defensa de la competencia. Así, el empleo de “productos reclamo” es una estrategia comercial perfectamente lícita cuyos límites se encuentran en lo establecido en la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y cualquier acuerdo que limite la autonomía de la partes en materia de fijación de precios podría constituir una restricción de la competencia, cuya función, es, precisamente, mantener los precios en el nivel más bajo posible con objeto de permitir una distribución óptima de las actividades en función de la productividad y de la capacidad de adaptación de las empresas.

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