domingo, 15 de enero de 2017

Sexo, mentiras y efectos de red. Sobre la compra de WhatsApp por parte de Facebook


El 3 de octubre de 2014 (M.7217 – Facebook/WhatsApp), la Comisión Europea autorizó la operación de concentración mediante la que Facebook adquirió el control de WhatsApp. La Comisión consideró que, según la información suministrada por las partes,  la concentración no resultaba susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante El pasado 20 de diciembre, sin embargo, la Comisión ha enviado un Pliego de Cargos a Facebook acusándole de haber proporcionado, de manera intencionada o negligente, informaciones inexactas o engañosas en relación con la solicitud de autorización de aquella operación. Facebook puede presentar alegaciones hasta el 31 de este mes.

En concreto, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, Facebook había afirmado que la vinculación de las cuentas de los usuarios de ambas redes no resultaba factible, desde un punto de vista técnico, de manera automática y fiable. Sin embargo, una vez producida la adquisición, WhatsApp ha modificado sus “Términos de servicio y Política de privacidad”, anunciando –entre otras actualizaciones- la posibilidad de intercambiar con Facebook datos de las cuentas de sus respectivos usuarios:
“Como parte de la familia de empresas de Facebook, WhatsApp recibe información de esta familia de empresas y comparte información con ellas. Podemos usar la información que recibimos de ellas, y ellas pueden usar la información que compartimos con ellas, para ayudar a operar, proveer, mejorar, entender, personalizar y comercializar nuestros Servicios y sus ofertas, así como ofrecer servicios de ayuda para nuestros Servicios. Esto incluye ayudar a mejorar los sistemas de infraestructura y de entrega, entender cómo se usan nuestros Servicios o los de ellas, proteger los sistemas y combatir las actividades de infracción, abuso o mensajes no solicitados. Facebook y las demás empresas de la familia de Facebook también pueden usar nuestra información para mejorar tus experiencias con sus servicios, así como sugerencias (por ejemplo, de amigos o conexiones, o de contenido interesante), mostrar anuncios y ofertas relevantes. Sin embargo, tus mensajes de WhatsApp se mantienen privados y no se compartirán para que otros los vean en Facebook. De hecho, Facebook no usará tus mensajes de WhatsApp para ningún otro propósito distinto del de ayudarnos a operar y proveer nuestros Servicios”.
Según la Comisión, la información suministrada no se ajustaba a la realidad, ya que, en contra de lo afirmado por Facebook, esta compañía ya era capaz de vincular de manera automática las cuentas de sus usuarios con las de los usuarios de WhatsApp en el momento de su adquisición. La Comisión considera aplicable el artículo 14.1 del Reglamento 139/2004, de Control de Concentraciones, según el cual  puede imponer a Facebook una sanción de hasta el 1% de su volumen de negocios total por haber suministrado “información incorrecta o engañosa en un escrito, certificación, notificación o complemento a una notificación (…)”. A pesar de la elevada cuantía que puede alcanzar la multa, el suministro de esa información incorrecta o engañosa es considerado una mera infracción procesal, ya que no fue determinante para la autorización de la operación; en otro caso, la Comisión podría actuar también conforme a lo previsto en el artículo 8.6, que le permite revocar la autorización de una operación cuya “declaración de compatibilidad se haya basado en información incorrecta de la que sea responsable alguna de las empresas afectadas”.

domingo, 18 de diciembre de 2016

Crimen y castigo en el Derecho de la competencia: otro cártel barato (LOOMIS y PROSEGUR)


Según el apartado 1 del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, para fijar el importe de las multas es necesario atender, entre otros criterios, a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, su duración, sus efectos sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

Tales criterios inciden principalmente en dos aspectos: el daño causado y el beneficio obtenido. Para poder servir como castigo, la cuantía de la multa debe ser, al menos, igual al daño causado por el infractor. Pero, para prevenir la realización de la infracción en el futuro ha de alcanzar, como mínimo, el nivel del beneficio esperado. En ambos casos es necesario tener en cuenta, además, la probabilidad de que la infracción sea detectada. Ese necesario efecto no sólo punitivo, sino –principalmente- disuasorio es reconocido en el art. 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual:
“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”
A pesar de ello, las multas impuestas a las empresas que infringen las normas de defensa de la competencia presentan un escaso poder disuasorio. Las razones son tanto legales como jurisprudenciales. Por una parte, la cuantía máxima que pueden alcanzar las multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia depende de su gravedad: 1%, 5% o 10% del  volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves. Por otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 consideró –entre otras cosas- que el método que venía empleando la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) implicaba “un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad (…)”.

La reciente Resolución de 10 de noviembre (Expte. S/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS) de la Sala de Competencia de la CNMC constituye un buen ejemplo de esa limitada efectividad de las normas de defensa de la competencia.

sábado, 10 de diciembre de 2016

DIA/EROSKI y las alianzas compradoras, segunda parte: La Resolución de la CNMC





Ignacio Herrera Anchustegui*

Hace justo 1 año tuve la oportunidad de participar en este blog comentando el acuerdo de compras conjuntas entre DIA/EROSKI, los efectos competitivos de las alianzas de compra y una denuncia sobre supuestos abusos explotativos del poder de compra en relación a los proveedores.

La CNMC, en 14 páginas, concluye, correctamente en mi opinión, que el acuerdo de compra entre DIA/EROSKI no constituye una infracción al Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ni como un acuerdo horizontal entre compradores (alianza compradora) ni en su aspecto vertical (el acuerdo entre los compradores y los vendedores). Así mismo, tampoco se encontraron indicios para concluir que las partes (en conjunto o por separado) han infringido una supuesta posición de dominio (Artículo 2 de la LDC) o han incurrido en prácticas desleales que sean contrarias al Artículo 3 de la LDC y la Ley de Competencia Desleal y que afecten el interés público.

Como indiqué en el post de diciembre de 2015, la naturaleza de una alianza compradora puede ser anticompetitiva o pro-competitiva dependiendo de la forma en que actúe. Si las partes organizan dicha alianza como un cártel de compras para fijar precios reduciendo cantidades adquiridas (poder de monopsonio), disminuir la competencia entre los miembros en el mercado descendente y/o afectar la posición de los proveedores, y así reducir sus incentivos en mejoras a la calidad de los productos o la variedad, el acuerdo tendrá efectos anticompetitivos. En oposición a esto, una alianza compradora puede generar efectos pro-competitivos si aglutina poder de compra (bargaining power/poder de negociación) que reduce los precios a ser pagados por los compradores frente a los distribuidores (sin reducir las cantidades adquiridas) y que, dependiendo de la competencia en el mercado de distribución de alimentos, se pueden trasladar al consumidor final en forma de precios más bajos.

domingo, 4 de diciembre de 2016

El caso de los taxistas contra UBER, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea



A solicitud de la Asociación Madrileña del Taxi, la empresa UBER dejó de prestar su servicio Uber Pop en España en diciembre de 2014, como consecuencia de la orden de cesación y prohibición adoptada mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid. Según el juez:
“Esta resolución debe analizar la protección en sede cautelar del servicio regular de transporte de viajeros que se pretende frente a una empresa que presuntamente está operando sin las preceptivas autorizaciones administrativas en este sector. Se ha planteado como hecho notorio en medios de comunicación y las redes sociales, un debate entre la libertad y la economía cooperativa frente a las regulaciones e intervencionismo administrativo, que excede de la cognición de una resolución judicial  que por definición sólo debe descansar en el examen de la legalidad, huyendo de debates filosóficos o de examen de cambios normativos. Sólo el marco de la legalidad vigente es el espacio de decisión de un juzgador dentro del sistema jurídico continental. 
La afección a la competencia y su carácter de deslealtad debe valorarse en los términos del artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. La demandada es titular de un dominio en internet y de un sistema de descargas de aplicación en Smartphone que posibilita un servicio de transporte de viajeros por parte de conductores sin la preceptiva licencia. Debemos analizar si el marco legal es de aplicación insoslayable y si por tanto la omisión del mismo supone una actividad concurrencial ilícita que implica una actuación desleal que merece su protección en sede cautelar, si concurren los presupuestos para ello (…).