domingo, 19 de marzo de 2017

Arbitraje sobre daños derivados de la participación del proveedor en un cártel: el convenio arbitral en los contratos de suministro


En los contratos internacionales de compraventa o de suministro resulta frecuente la inclusión un convenio arbitral, cuyo ámbito objetivo es configurado con más o menos precisión. Por ejemplo, las partes pueden establecer que sólo determinados aspectos del contrato han de ser resueltas mediante arbitraje. Sin embargo, lo más normal es que el sometimiento se haga de manera general en términos parecidos a los siguientes:
"Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, ejecución o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de Derecho, administrado por (…)”.
Cuando el proveedor ha formado parte de un cártel de fijación de precios, cabe presumir que los compradores de los productos afectados sufrendaños. En primer lugar, han de pagar por éstos un sobreprecio en relación con el que existiría a falta del acuerdo (efecto precio). Además, las cantidades vendidas a ese mayor precio son menores (efecto cantidad). Ahora bien, la reclamación de tales daños, relacionados con un elemento esencial del contrato, como es el precio ¿ha de ser sometida a arbitraje o, por el contrario, queda excluida del ámbito de aplicación del convenio arbitral?

En el asunto Microsoft, la High Court de Inglaterra y Gales se ha pronunciado recientemente sobre el alcance del convenio arbitral incluido en los contratos de suministro celebrados por empresas que, por haber formado parte de un cártel, tienen por objeto productos que son adquiridos por el comprador a un precio más alto que el que habría pagado de no haberse producido la infracción de las normas de defensa de la competencia. En concreto, Microsoft demandó ante un tribunal inglés a Sony, LG y Samsung por los daños y perjuicios experimentados en relación con el sobreprecio pagado por las baterías de iones de litio objeto del cártel del que dichas compañías formaban parte. En su respuesta, Sony alegó la falta de competencia del tribunal, señalando que todos los contratos de suministro que había celebrado con Microsoft incluían una cláusula según la cual cualquier controversia derivada de su interpretación o aplicación sería sometida a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.  

lunes, 13 de marzo de 2017

Innovación y competencia: ¿hora de suprimir los modelos de utilidad?


La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) ha publicado su Informe sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015, de Patentes, en el que analiza las implicaciones de este proyecto normativo desde el punto de vista de la competencia efectiva en los mercados y la regulación económica eficiente. Entre otras conclusiones (relacionadas con el procedimiento, los agentes de la propiedad industrial y las tasas), la Sala señala la necesidad de reevaluar la conveniencia de mantener la figura del modelo de utilidad.

La expectativa de un monopolio futuro constituye un incentivo para la innovación.  De ahí que la legislación de patentes otorgue un derecho de propiedad especial al titular de determinadas invenciones -a cambio de su publicación- para su explotación exclusiva durante un período de tiempo determinado, lo que incluye la facultad de impedir su utilización por todo tercero que no cuente con su consentimiento. La patente, por lo tanto, sirve para incentivar la innovación y el conocimiento mediante el otorgamiento de un derecho de exclusiva.  Según la LP, que entrará en vigor el próximo 1 de abril sustituyendo a la vigente Ley de 1986, su otorgamiento sólo está justificado cuando se trate de una invención nueva que implique actividad inventiva y resulte susceptible de aplicación industrial.

La novedad implica que la invención para la que se pretende obtener la patente no se encuentra comprendida en el denominado «estado de la técnica» (art. 6.1 LP), constituido «por todo lo que antes de la fecha de presentación de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio» (art. 6.2 LP). Se considera que una invención implica una actividad inventiva si dicha invención «no resulta del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia» (art. 6.3 LP). La aplicación industrial es un requisito que resulta satisfecho por toda invención que tenga por objeto un producto o procedimiento susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria, incluida la agrícola (art. 9 LP).

domingo, 5 de marzo de 2017

Crónica de una muerte anunciada: la CNMC, la nueva AAI de Competencia y la necesaria reforma de los artículos 63 y 64 LDC



Entre todos la mataron y ella sola se murió. La cuenta atrás para la desaparición de la CNMC ha comenzado con la consulta pública que el Ministerio de Economía ha sustanciado, con carácter previo a su elaboración, sobre el anteproyecto de Ley sobre racionalización y ordenación de los organismos supervisores de los mercados y para la mejora de su gobernanza el Ministerio de Economía. El plazo para opinar sobre los aspectos planteados en el breve documento publicado termina el día 17 de marzo de 2017.

El documento hace referencia genérica a “la necesidad de asegurar la eficacia y eficiencia de los entes públicos” y tiene como objetivo

“(…) reordenar la arquitectura institucional de la defensa de la competencia y la supervisión en el ámbito económico y financiero en España, con el fin último de mejorar el sistema de gobernanza económica.

El buen gobierno exige racionalizar estructuras para adaptarlas a las mejores prácticas internacionales -sin perjuicio de las particularidades de nuestro ordenamiento- así como aprovechar al máximo las sinergias posibles en las tareas supervisión, regulación y defensa de la competencia.

Igualmente, para llevar el modelo hacia la excelencia en la gestión, resulta necesario reforzar la independencia a efectos de evitar influencias externas y ajenas al criterio técnico exigible a este tipo de instituciones. El sistema de nombramiento de los órganos de gobierno resulta no menos importante para la aludida mejora de la gobernanza, siendo sus criterios orientadores la transparencia, la meritocracia, la participación democrática y la inexistencia de conflictos de interés. Por ello, es preciso establecer procedimientos transparentes que garanticen la idoneidad de los candidatos.”

En realidad, el margen que deja el Ministerio para la discusión es ciertamente escaso: la decisión sobre la “arquitectura institucional” ya está tomada. Aunque no parece que el diseño institucional haya sido el único –ni siquiera el principal- problema para al adecuado funcionamiento de la CNMC, creo que existen buenas razones para su división en dos entidades diferentes, atribuyendo a una de ellas las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados, y la aplicación de las normas de defensa de la competencia a la otra (aquí). Sin embargo, lo cierto es que el documento no indica en el apartado correspondiente qué problemas se pretenden solucionar con la nueva norma; por el contrario, pasa directamente a proporcionar la solución:

jueves, 2 de marzo de 2017

CALL FOR PAPERS AEDE 2017


The 8th Annual Conference of the Spanish Association of Law and Economics (Asociación Española de Derecho y Economía) will be held on June 29-30, 2017 at the Puerta de Toledo Campus of Universidad Carlos III de Madrid, in downtown Madrid, Spain.

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics.

KEY NOTE SPEAKER

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society.

SPECIAL SESSIONS

The AEDE 2017 Annual Meeting will host a special session on New Ways of Financing Innovation in collaboration with the Business Department of Universidad Carlos III de Madrid. Papers submitted to the special session will undergo the same submission and review process as regular paper submissions. Submitting to special sessions means that you are submitting to the main conference.

The conference will also host a special session organized with FIDE (http://www.fidefundacion.es/), Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. The session will confront the ideas of professionals related to the Foundation -coming both from the fields of law and economics- with regard to current problems in regulation, its judicial practice, its costs and benefits to citizens and corporations, the variations arising from the different approaches of the different administrations and the proposals for improvement.

sábado, 25 de febrero de 2017

Falseamiento de la libre competencia por actos de competencia desleal ¿Hay un futuro posible para el artículo 3 LDC?







Fernando Díez Estella (fdiez@villanueva.edu)
Profesor Titular (acreditado) de Derecho Mercantil


Estas notas resumen las ideas que se presentaron el 21 de Octubre de 2016 en las IX Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia (La Competencia como motor de desarrollo económico), organizadas por la Autoridad Vasca de Competencia.


1. Introducción.

En esta entrada se recoge el contenido de la ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Competencia, que tuvieron lugar en Bilbao, el 21 de octubre de 2016, organizadas por la Autoridad Vasca de Defensa de la Competencia. No pretenden por ello ser un análisis exhaustivo (este tratamiento en profundidad del precepto ya lo hemos efectuado en anteriores publicaciones) del ilícito tipificado en el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 2 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), sino una reflexión sobre su alcance, al hilo también de pronunciamientos recientes, tanto de las autoridades autonómicas de competencia como del Tribunal Supremo, así como con ánimo de recoger los últimos aportes doctrinales.
Lo que no cabe duda es que nos encontramos ante una singular prohibición antitrust, cuya existencia ha estado siempre rodeada de polémica. La práctica procesal en nuestro país avala esta opinión, ya que en el más de un cuarto de siglo que lleva vigente el precepto su inaplicabilidad es clamorosa: tanto en sus diferentes versiones de la LDC 1989, su fugaz modificación en 1999, el texto vigente de 2007, y todo ello sin contar el precedente normativo de 1963.
La doctrina reconoce esta prohibición como “particular modalidad de conducta prohibida” dentro de nuestra normativa de competencia. En algunas ocasiones, otros autores han sido bastante críticos con el precepto, calificándolo como un actor dentro del panorama escénico del Derecho de la competencia en nuestro país con un papel “polémico, errático y, acaso, inútil”. Sin embargo, el precepto ahí sigue, y no faltan quienes no dudan en proclamar su vigencia y actualidad.
En efecto, bien puede decirse que en los últimos años hemos contemplado una aplicación bastante "energética" del precepto, por parte de la extinta CNC, en los asuntos Gas Natural (RCNC de 29 de julio de 2011, Exp. S/0148/09),  Endesa (RCNC de 11 de junio de 2012, Exp. S/0304/10), que parte de unos hechos prácticamente idénticos a  Iberdrola Sur (RCNC de 24 de febrero de 2012, Exp. S/0213/10) dictada apenas cuatro meses antes, y con idéntico resultado de considerar acreditada la infracción del art. 3 LDC.
Las tres Resoluciones fueron confirmadas en prácticamente todos sus términos por la Audiencia Nacional, en respectivas sentencias: Gas Natural (29 de abril de 2013), Iberdrola Sur (21 de noviembre de 2013) y Endesa (31 de octubre de 2013).
En fechas recientes el Tribunal Supremo ha confirmado la primera de estas Resoluciones, sobre la que ha conocido recurso de casación, en el Expediente Gas Natural, y en Sentencia desestimatoria de 15 de marzo de 2016 ha concedido plena validez a los razonamientos de la CNC, y la posterior revisión judicial de la Audiencia Nacional.
Como ya se señalado por parte de la doctrina más atenta en este mismo blog, comentando este pronunciamiento, nuestro alto tribunal no ofrece más criterios interpretativos sobre el alcance del artículo 3 LDC, y en particular el requisito de la "afectación al interés público", que los que ya teníamos, con lo que en ese sentido poco se puede añadir.